N. 140 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2009

IL TRIBUNALE Zaidi Bouraoui nato in Tunisia il 13 marzo 1983 (CUI 0311M6E) e' stato arrestato dai pubblici ufficiali della Questura di Modena il 16 settembre 2009 per essere stato colto nella flagranza del reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, aggravato dalla circostanza di cui all'art. 62 n. 11-bis codice penale: l'uomo, privo di permesso di soggiorno e di altro titolo equipollente che gli consentisse di soggiornare legalmente sul territorio dello Stato, e' stato trovato in possesso di gr. 5,2 di sostanza stupefacente tipo eroina.

Il p.m. ha proceduto nei confronti dell'imputato anche per i reati di cui agli art. 10-bis e 6, comma 3 d.lgs. n. 286/1998 per essersi introdotto e trattenuto clandestinamente sul territorio dello Stato e non aver ottemperato all'obbligo di esibizione dei documenti d'identificazione e del permesso di soggiorno.

All'esito dell'udienza del 17 settembre 2009 il GIP del Tribunale di Modena ha convalidato l'arresto, ha applicato la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 73 d.P.R.

n. 309/1990. Il pubblico ministero, ritenuta la connessione tra i reati contestati ex art. 12 lett. b) codice di procedura penale, ha proceduto a giudizio direttissimo, ai sensi dell'art. 449, quarto comma codice procedura penale, anche per i reati di cui agli artt.

10-bis e 6 comma 3 d.lgs. n. 286/1998.

All'udienza del 9 ottobre 2009 e' stato concesso un termine su richiesta della difesa. Il 19 ottobre 2009, decidendo sull'istanza difensiva, si e' ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 (introdotto dalla legge n. 94 del 15 luglio 2009) per contrasto con gli artt. 2, 3, 25, 27, 97 e 117 Cost.; si e' di conseguenza disposta la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, riservata la motivazione con separata ordinanza, e si e' sospeso il giudizio (art.

23, legge 11 marzo 1953, n. 87).

A seguito della sospensione si e' proceduto alla separazione dei processi relativamente alle ulteriori imputazioni ascritte a Zaidi Bouraoui (art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e art. 6, d.lgs. n. 286/1998) ai sensi dell'art. 18, lett. b, codice procedura penale.

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E' peraltro certo il collegamento logico - giuridico tra la norma della cui costituzionalita' si dubita e la reigiudicanda rimasta all'esame del Tribunale di Modena.

La incidenza 'attuale' della questione nel giudizio a quo e' facilmente apprezzabile, non potendosi prescindere dalla norma oggetto del dubbio di legittimita' costituzionale per la definizione 'nel merito' del presente giudizio.

La norma incriminatrice introdotta dalla legge 15 luglio 2009, n.

94 ha natura contravvenzionale e prevede due tipi di condotta illecita: l'ingresso sul territorio dello Stato in violazione delle norme del 'testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero' e il soggiorno sul territorio italiano in violazione delle medesime norme e dell'art. 1 legge n. 68/2007.

Il soggetto attivo del reato (cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea e l'apolide - art. 1, comma 1, T.U. cit.) non puo' essere punito congiuntamente per entrambe le condotte previste dalla norma: in presenza di un ingresso illegale la successiva permanenza contra ius non puo' essere punita come reato autonomo, mentre il reato di soggiorno illegale presuppone un ingresso privo del carattere della illiceita' penalmente rilevante.

Zaidi Bouraoui e' arrivato in Italia prima dell'entrata in vigore della legge n. 94/2009: e' stato oggetto di controlli da parte delle forze dell'ordine il 24 febbraio 2006, 22 ottobre 2006, 19 novembre 2007, 11 gennaio 2008, 25 febbraio 2009, 14 aprile 2009 (cfr. elenco precedenti dattiloscopici in atti) e non risulta essersi allontanato dall'Italia dopo l'ultimo controllo.

. L'imputato non risulta nemmeno destinatario di provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto per le incriminazione previste dagli artt. 13 e 14, d.lgs. n. 286/1998, in relazione ai quali l'operativita' della clausola di sussidiarieta' prevista dall'art. 10-bis (salvo che il fatto costituisca piu' grave reato) precluderebbe la configurabilita' della contravvenzione.

Le disposizioni di legge che si pongono al vaglio della Corte costituzionale sono pertanto quella di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n.

286/1998, limitatamente alla condotta di soggiorno illegale nel territorio dello Stato ('lo straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonche' dell'art. 1 legge 28 maggio 2007, n. 68 e' punito con l'ammenda da 5000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente comma non si applica l'art. 162 del codice penale.') e quella di cui all'art. 16 del medesimo testo unico nella parte, modificata dalla novella, che prevede che 'il giudice nel pronunciare sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 10-bis', qualora non ricorrano le cause ostative indicate dall'art. 14, comma l del presente testo unico 'che impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica' puo' sostituire la medesima pena con la misura della espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni.

Le citate disposizioni di legge sembrano porsi in contrasto con gli artt. 2, 3 primo comma, 25 secondo comma, 27 terzo comma, 97 primo comma, 117 e con gli artt. 24 secondo comma, 27 primo comma della Costituzione.

I dubbi di legittimita' costituzionalita' devono ritenersi non manifestamente infondati per le ragioni che seguono.

Art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, limitatamente alla condotta di soggiorno illegale nel territorio dello Stato.

Violazione degli artt. 25, secondo comma e 27 primo comma della Costituzione in relazione ai principi di inesigibilita' della condotta, di tassativita' e determinatezza della fattispecie penale e violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo della irragionevole disparita' di trattamento rispetto al disposto dell'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998.

La contravvenzione prevista dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 introdotta dalla legge n. 94/2009 ha natura di reato omissivo proprio e si perfeziona con il 'permanere' dello straniero sul territorio dello Stata in violazione delle norme indicate nella fattispecie incriminatrice.

I 'presupposti' (ossia la situazione tipica da cui scaturisce l'obbligo di agire) che rendono attuale l'obbligo dello straniero di allontanarsi dal territorio dello Stato sono costituiti dall'elemento normativo della 'violazione delle disposizioni di cui al T.U.

(legge 15 luglio 2009, n. 94) nonche' di quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68'.

Le norme chiamate a definire la condizione di illegalita' del soggiorno dello straniero sono molteplici e hanno natura complessa:

in ogni modo esse non stabiliscono alcun termine per l'allontanamento spontaneo da parte dello straniero 'irregolare' (tranne che per l'ipotesi di omessa richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da piu' di sessanta giorni: art. 13, comma 5 TU).

La disciplina richiamata...