Sentenza nº 4046 da Lombardia, Milano, 17 Giugno 2009

• Data di Resoluzione: 17 Giugno 2009
• Emittente: Lombardia - Milano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Domenico Giordano, Presidente

Dario Simeoli, Referendario

Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della delibera AEEG 91/08 del 4.7.08.

Nonché con motivi aggiunti

Della delibera VIS 109/08 del 11/12/2008 e delle istruzioni per i relativi adempimenti

Sul ricorso numero di registro generale 2234 del 2008, proposto da:

Erg Petroli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Maurizio Saladino, con domicilio eletto presso Maurizio Saladino in Milano, viale Regina Margherita, 43;

Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

Presidenza Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero Pubblica Amministrazione e Innovazione; Acquirente Unico Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Leone, Ennio Magrì, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Ennio Magri' in Milano, via Camperio 9;

ad opponendum:

Movimento per la Difesa del Cittadino, Federconsumatori, Adiconsum, rappresentato e difeso dall'avv. Luca Leone, con domicilio eletto presso Fabrizio Magrì in Milano, via Camperio N. 9; Gestore dei Servizi Elettrici - G.S.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Anaclerio, Stefano Fiorentini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Francesco Anaclerio in Milano , viale Caldara, 20;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acquirente Unico Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 il Governo, ?in dipendenza dell'andamento dell'economia e dell'impatto sociale dell'aumento dei prezzi e delle tariffe?, ha imposto ai soggetti che operano nei settori della ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, della raffinazione del petrolio, produzione o commercializzazione di benzine, petroli, gasoli per usi vari, oli lubrificanti e residuati, gas di petrolio liquefatto e gas naturale, nella produzione e commercializzazione di energia elettrica e che abbiano conseguito nel periodo di imposta precedente un volume di ricavi complessivamente superiore a 25 milioni di Euro, un'addizionale che ha aumentato del 5,5% l'IRES da essi dovuta in base alla applicazione degli ordinari scaglioni di reddito prodotto.

La misura fiscale è stata accompagnata dall'imposizione di un divieto di traslare sui prezzi al consumo l'onere della maggiore imposta demandando alla Autorità per l'energia elettrica ed il gas il compito di vigilare sulla sua puntuale osservanza, relazionando entro il 31 dicembre al parlamento sugli effetti della addizionale introdotta.

L'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, in attuazione al disposto della legge, ha adottato in prima battuta la delibera n. 91 del 4 luglio 2008 avente ad oggetto ?disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiore imposta di cui all'art. 81 comma 18 del D.L. 112/08?.

Con tale atto essa ha stabilito che per assicurare che gli operatori economici su cui grava l'addizionale non traslino il predetto onere sui prezzi al consumo è necessario che essi non aumentino i propri margini operativi lordi unitari (di seguito anche: MOLu) con riferimento ai prodotti relativi ai settori di cui al citato art. 18 comma 71 del D.L. 112/08, salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate.

Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari l'AEEG ha previsto che, ai sensi dell'art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95, le imprese assoggettate alla addizionale debbano trasmettere ad essa entro il 31 luglio 2008 l'ultimo bilancio di esercizio disponibile, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 (se disponibili), i documenti di budget relativi al 2008, una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all'art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 riferiti sia all'anno 2007 e che al primo semestre 2008.

L'Autorità si è riservata di delineare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le dovranno essere trasmessi per la verifica del rispetto del divieto di traslazione, incaricando il Direttore Generale di istituire un gruppo di lavoro composto da adeguate competenze professionali e di proporre un programma di lavoro e strumenti organizzativi atti ad assicurare l'efficace esercizio della funzione di vigilanza attribuitale dalla legge sulla materia.

Avverso tale delibera è insorta la S.p.a. ERG Petroli, inclusa fra le società sottoposte al potere di vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione IRES, che ne ha chiesto l'annullamento sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Violazione dell'art. 81 del D.L. 112/08; violazione degli artt. 2 e 3 della L. 481/95; eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione.

L'Autorità si sarebbe auto attribuita un potere di irrogare sanzioni nel caso di violazione delle disposizioni impartite nell'esercizio della funzione di vigilanza che non trova riscontro né nel D.L. 112/08 e nemmeno nella L. 481/95 che disciplina solo il potere di regolazione nei settori dell'energia elettrica ed il gas.

2) Violazione dell'art. 81 del D.L. 112/08 anche in relazione a quanto disposto dalla legge 481/95 e dalle norme che governano le attività societarie; violazione dell'art. 3 comma 2 del D.Lgs 212/00; sviamento di potere; difetto ed incongruità della motivazione; contraddittorietà; violazione dei principi di legalità e libertà di impresa.

La richiesta di informazioni e documenti non previsti dalla legge e comportanti la necessità di effettuare specifiche analisi da parte delle società vigilate, esula dal potere di mera vigilanza che l'AEEG dovrebbe limitarsi ad esercitare .

Le richieste della Autorità sono indeterminate nel loro contenuto in quanto non è chiaro che cosa essa intenda per margine operativo lordo unitario, né per documento di budget.

Il termine entro cui è stato chiesto l'invio della documentazione richiesta è più breve di quello di 60 giorni che, in base all'art. 3 comma 2 del D.Lgs 212/00 (Statuto dei diritti del contribuente), deve separare l'entrata in vigore di una disposizione di legge che prevede nuovi adempimenti fiscali dall'esecuzione degli stessi.

L'Autorità, inoltre, avrebbe confuso il potere di vigilanza con quello di regolazione dei mercati dei servizi di pubblica utilità, pensando di poter incidere sulla struttura dei prezzi, disaggregandone le componenti, e istituendo una sorta di presunzione che l'aumento dei margini operativi lordi sarebbe indice rivelatore della violazione del divieto di traslazione in avanti della maggiorazione dell'IRES disposta dal D.L. 112/08.

In tal modo l'onere di provare la non intervenuta traslazione verrebbe a ricadere sulle imprese, in violazione delle norme che disciplinano l'onere della prova dei fatti giuridici. A queste, infatti, sarebbe consentito di aumentare i propri margini solo dando la prova negativa di non aver incorporato nel prezzo di vendita dei propri prodotti l'aumento dei costi derivante dall'inasprimento fiscale.

Concentrandosi sui margini di tutte le imprese delle filiera petrolifera l'Autorità ha esteso l'ambito della sua indagine ben oltre il campo dei prezzi al consumo che è previsto dal D.L. 112/08.

3) Violazione e falsa applicazione della delibera 6197 dell'AEEG; violazione dell'art. 4 del D.P.R. 244/01; violazione del principio di partecipazione procedimentale di cui all'art. 7 della L. 241/90; eccesso di potere per violazione dei principi di efficacia, buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità; eccesso di potere per sviamento; contraddittorietà estrinseca

L'autorità ha emanato la delibera impugnata senza effettuare le doverose consultazioni con le imprese interessate.

4) Violazione dell'art. 81 comma 17 del D.L. 112/08.

L'autorità ha anticipato l'esercizio del potere di vigilanza rispetto all'effettiva operatività della maggiore imposizione sancita dal citato decreto legge.

5) Illegittimità costituzionale dell'art. 81 comma 16, 17 e 18 del D.Ll 112/08 per violazione degli artt. 3, 23, 41, 53, 77 e 93 Cost.

La ricchezza che il legislatore ha inteso colpire attraverso l'istituzione della addizionale IRES sarebbe data dagli extraprofitti che le imprese del settore avrebbero conseguito a seguito all'aumento dei prezzi del petrolio registratosi nel biennio 2007-2008.

La sussistenza di siffatti extrautili è tuttavia meramente supposta dal legislatore che non subordina l'applicazione della addizionale IRES al superamento di una determinata soglia di guadagni, ma a fattori meramente esterni rispetto alla produzione di un reddito quali l'appartenenza ad un determinato settore industriale o commerciale e il superamento di un determinato monte di ricavi.

Oltretutto la maggiorazione di imposta, pur se legata ad un fenomeno contingente, qual?è quello dell'aumento dei prezzi del greggio in un determinato momento storico, ha previsto una maggiorazione stabile desti nata a gravare sulle imprese anche qualora i prezzi di tale materia prima dovessero drasticamente abbassarsi.

Il legislatore, inoltre, ha introdotto la misura fiscale a carico delle società petrolifere con decreto legge, pur in essenza del presupposti dell'urgenza previsti dall'art. 77 Cost.

Peraltro, anche la stessa...