Sentenza nº 4230 da Council of State (Italy), 08 Agosto 2014

• Data di Resoluzione: 08 Agosto 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza definitiva del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 3273/2012 nonché della sentenza non definitiva del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 8947/2011, rese tra le parti, concernenti l'applicazione di sanzione amministrativa pecuniaria in relazione ad un'intesa restrittiva della concorrenza, ai sensi art 101 TFUE, nel settore della vendita al dettaglio di prodotti cosmetici

sul ricorso numero di registro generale 5433 del 2012, proposto da:

Johnson & Johnson Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Todino, Piero Fattori, Antonio Lirosi e Matteo Padellaro, con domicilio eletto presso Cappelli & Partners Studio Gianni, Origoni,Grippo in Roma, via delle Quattro Fontane n.20;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Henkel Italia S.p.A., non costituita in questo grado;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell? Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014, il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l'avvocato Lirosi, l'avvocato Padellaro, l'avvocato Todino, e l'avvocato dello Stato Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Jhonson & Jhonson s.p.a. impugna le sentenze del Tribunale amministrativo regionale del Lazio di cui in epigrafe recanti l'accoglimento soltanto parziale del ricorso di primo grado della odierna società appellante avverso la delibera dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato 15 dicembre 2010 n. 21924 che, sul presupposto della ritenuta partecipazione dell'appellante ad un'intesa illecita ai sensi dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea ( d'ora in avanti, anche TFUE), nel settore della produzione e della vendita di prodotti cosmetici avente ad oggetto i comportamenti da assumere nei confronti della grande distribuzione organizzata, le ha irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 3.298.680,00.

   L'appellante si duole della erroneità delle gravate sentenze che, sull'assunto della effettiva partecipazione della società Jhonson & Jhonson all'intesa tra produttori di cosmetici finalizzata ad adottare un aumento coordinato dei prezzi di listino in confronto della grande distribuzione organizzata nonché altri comportamenti anticoncorrenziali, l'avrebbe ritenuta partecipe dell'accordo predetto sulla base di incerti elementi indiziari, irrogandole così una sanzione comunque eccessiva e sproporzionata rispetto alla condotta ascrittale.

   Conclude la società appellante per l'accoglimento, con l'appello, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento, per quanto di interesse, della delibera oggetto dal ricorso di primo grado, in riforma delle impugnate sentenze.

   Si è costituita in giudizio l'Autorità garante della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso e chiederne la reiezione.

   Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell'udienza di discussione.

   All'udienza pubblica del 24 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2. - L'appello va accolto nei sensi e limiti di cui appresso.

3. - La vicenda contenziosa.

   Giova premettere, in fatto, che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato è giunta ad individuare un'intesa restrittiva della concorrenza tra i produttori di cosmetici per la cura della persona, commercializzati per il tramite della grande distribuzione organizzata, all'esito di un articolato procedimento contraddistinto dal rilevante apporto all'istruttoria procedimentale di tre soggetti cooperanti (c.d. leniency applicant), parti originarie dell'intesa vietata.

   In particolare, a seguito di una domanda di ammissione al beneficio della clemenza, ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in data 12 giugno 2008 l'AGCM ha avviato un procedimento nei confronti delle società Henkel Italia S.p.A., Unilever Italia Holdings S.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l., Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble Italia S.p.A., Procter & Gamble Holding S.r.l., Procter & Gamble S.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A., L'Oreal Italia S.p.A., volto ad accertare eventuali violazioni dell'articolo 101 del TFUE. In data 19 febbraio e 7 maggio 2009 il procedimento è stato esteso soggettivamente nei confronti dell'Associazione Nazionale dell'Industria di Marca e delle società L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A., Beiersdorf S.p.A., Johnson & Johnson S.p.A. Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli - Società a responsabilità limitata, Weruska&Joel S.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A., Glaxosmithkline S.p.A., Biochimica S.p.A., Sodalco S.r.l. e Sunstar Suisse SA.

   Successivamente all'avvio del procedimento, anche le società Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble Italia S.p.A., Procter & Gamble Holding S.r.l. e Procter & Gamble S.r.l. hanno fatto istanza di ammissione al beneficio della clemenza. Ed è proprio in relazione alle dichiarazioni rese da tali ultime società che il procedimento istruttorio è stato soggettivamente esteso anche in confronto della odierna appellante.

   Nei confronti di tutte le parti dell'intesa l'Autorità ha adottato, nella seduta del 15 dicembre 2010, la delibera n.21924 con la quale, oltre a diffidare le stesse ad astenersi per il futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata, ha ritenuto sussistente tra loro, durante il periodo 2000-2007, una fattispecie di intesa illecita, ai sensi dell'art. 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali.

   Ha inoltre riconosciuto alla società Henkel S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287; ha riconosciuto alle società e Colgate-Palmolive S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%; ed ha irrogato, nei confronti delle restanti parti dell'intesa, le sanzioni amministrative pecuniarie dettagliatamente indicate nella suddetta delibera. Come si è anticipato, nei confronti dell'odierna appellante, la sanzione irrogata è stata pari ad euro 3.298.680,00.

   L'Autorità ha ritenuto che l'intesa tra i produttori di cosmetici commercializzati attraverso la grande distribuzione organizzata (GDO) avesse avuto ad oggetto il generale allineamento dei prezzi di listino nonché l'accordo su altre strategie commerciali. Lo scambio di informazioni sugli aumenti programmati dei prezzi di listino dei prodotti cosmetici e sulle condizioni della negoziazione con gli operatori della GDO è stata ritenuta come preordinata alla alterazione dei meccanismi concorrenziali.

   L'intesa illecita ed in particolare il coordinamento delle politiche di prezzo è stata ulteriormente dimostrata dalla Autorità anche in base alla reazione congiunta dei medesimi produttori in relazione alle iniziative commerciali adottate da Esselunga nel corso del 2005.

   Le parti del procedimento hanno scambiato informazioni sensibili e coordinato le loro strategie commerciali soprattutto nel corso delle riunioni del ?Gruppo Chimico? dell'Associazione Nazionale dell'Industria di Marca ?Centromarca, l'associazione di categoria che riunisce essenzialmente operatori attivi nelle aree ?chimico persona? (settore della cosmetica) e ?chimico casa? (settore della detergenza). L'Autorità ha accertato e premesso che durante gli svariati incontri annuali i responsabili commerciali delle aziende del settore chimico sono stati informati dei risultati di alcuni studi pubblicati da Centromarca sulla base dei dati forniti dagli associati e/o dalle agenzie specializzate. Tali ricerche vengono denominate ?osservatori?, sono realizzate periodicamente e sono principalmente concentrate sull'analisi dei rapporti intercorrenti tra i produttori e i distributori.

   Gli interlocutori commerciali dei produttori di cosmetici, infatti, sono gli operatori della grande distribuzione organizzata e le centrali d'acquisto nazionali e internazionali che svolgono principalmente funzioni di accentramento della contrattazione degli acquisti per conto dei distributori.

   Generalmente le modifiche dei prezzi di listino variano per ciascuna linea di prodotti. Nonostante le variazioni percentuali di prezzo relative alle diverse linee di prodotto possano differire tra loro in modo significativo, tuttavia, uno degli elementi chiave della negoziazione con gli operatori della grande distribuzione è la percentuale media di aumento di tutte le referenze (i.e. dei singoli prodotti) contenute nel listino. Infatti, un produttore molto raramente negozia con la GDO il livello di aumento del prezzo di singole referenze in quanto una siffatta negoziazione risulterebbe eccessivamente onerosa e di difficile gestione considerato che ciascuna catena di distribuzione acquista da ciascun produttore centinaia di referenze. Il contratto è negoziato e stipulato tra il singolo produttore, da una parte, e la centrale d'acquisto e/o il singolo distributore, dall'altra. In genere...