Sentenza nº 3963 da Council of State (Italy), 25 Luglio 2014

• Data di Resoluzione: 25 Luglio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione II Quater, n. 36575/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 5207/2010, di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio di verifica sugli impianti termici siti negli stabili esistenti nei territori dei Comuni della Provincia di Roma con popolazione fino a 40.000 abitanti e istituzione di un ?numero verde?, nonché degli atti connessi;

inoltre per il risarcimento del danno;

sul ricorso numero di registro generale 5093 del 2011, proposto dal Consorzio Thermoverifiche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Sirena, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po n. 43;

Provincia di Roma, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanna De Maio, con domicilio eletto in Roma, via Quattro Novembre, n. 119/A;

Multiservice s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti e Paola Chirulli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Emilia n. 88;

Itagas Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale Capogruppo mandataria del R.T.I. con Promoeco SME s.r.l. e Servizi Energia Ambiente - SEA s.r.l.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Roma e della Multiservice s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l'avvocato Mauro Barberio, su delega dell'avv. Pietro Sirena, l'avvocato Giovanna De Maio e l'avvocato Paola Chirulli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla GUE n. 37 del 23 febbraio 2010 e sulla GURI Suppl. n. 25 del 3 marzo 2010, la Provincia di Roma ha indetto una gara per l'affidamento del servizio di verifica sugli impianti termici siti negli stabili esistenti nei territori dei Comuni della Provincia con popolazione fino a 40.000 abitanti e per l'istituzione di un ?numero verde?, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

   Nella seduta pubblica del 23 giugno 2010, la commissione di gara ha dichiarato la Multiservice s.p.a. provvisoriamente aggiudicataria, demandando al R.U.P. le dovute verifiche dell'anomalia dell'offerta e, con nota del 23 giugno 2010, ha richiesto a detta società le giustificazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta.

   Ritenute soddisfacenti le precisazioni fornite con articolata relazione, la Provincia ha aggiudicato in via definitiva l'appalto alla Multiservice s.p.a. con d.d. del R.U. n. 5207 del 15 luglio 2010.

   La seconda classificata A.T.I. Itagas Ambiente s.r.l ha impugnato detto provvedimento di aggiudicazione definitiva presso il T.A.R. Lazio, che lo ha respinto con sentenza n. 33046 del 27 ottobre 2010.

2. Con il ricorso di primo grado n. 8257 del 2010, il Consorzio Thermoverifiche, collocato in terza posizione nella graduatoria, ha a sua volta impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, formulando censure rivolte sia nei confronti della società aggiudicataria che nei confronti di detta A.T.I. (per profili attinenti alla loro mancata esclusione dalla gara per violazione dell'art. 23 bis, comma 9, del d. l. n. 112 del 2008, convertito in l. n. 133 del 2008, e per violazione dell'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito in l. n. 248 del 2006 c.d. ?decreto Bersani?), che è stato respinto con la sentenza in epigrafe indicata.

3. Per l'annullamento o la riforma di detta sentenza, ha proposto ricorso in appello il citato Consorzio, riproponendo in primo luogo (nell'assunto che il T.A.R. non si sarebbe pronunciato su alcune doglianze formulate nel ricorso introduttivo del giudizio e nelle successive memorie) le seguenti censure già articolate in primo grado:

   1. Con riguardo all'ATI Itagas Ambiente s.r.l.:

      A.1) sul primo motivo di ricorso:

      Violazione dell'art. 23 bis, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in l. n. 133 del 2008 e modificato dalla l. n. 166 del 2009, da parte della mandante e partecipante al 10 % Promoeco SME s.r.l., che detiene la partecipazione maggioritaria al capitale sociale della Multiservizi s.p.a., beneficiaria di affidamenti diretti e senza gara di servizi pubblici da parte della Provincia di Enna, che ha a sua volta costituito la Multiservizi s.r.l., che è impresa ausiliaria della Promoeco SME s.r.l., che quindi indirettamente controlla la Multiservizi s.r.l.. A causa di ciò l'ATI Itagas Ambiente s.r.l avrebbe dovuto essere esclusa.

      A.2) Anche se la fattispecie fosse stata inquadrabile nell'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito in l. n. 248 del 2006 e poi modificato dalla l. n. 296 del 2006, in base ad esso era vietato alla Multiservizi s.p.a., società a capitale misto, costituita per la produzione di servizi strumentali o per svolgere funzioni amministrative proprie degli enti costituenti, di partecipare ad altre società o Enti, come la Multiservizi s.r.l. (la stessa costituzione della quale contrasta con il disposto di detto articolo perché la partecipazione azionaria della Multiservizi s.p.a. è totalitaria, con impossibilità che essa svolga le funzioni di impresa ausiliaria in favore della Promoeco SME s.r.l., che è il controllore di entrambe dette società).

   2. sulle censure articolate in primo grado nei confronti della Multiservice s.p.a., a seconda se la fattispecie fosse stata inquadrata nell'ambito di applicazione dell'art. 23 bis del d.l. n. 112 del /2008 o dell'art. 13 del d.l. 223 del 2006:

      B.1) Con riguardo alla prima ipotesi:

      L'affidamento da parte della Provincia di Genova alla Multiservice s.p.a del servizio di controllo degli impianti termici dal 1° gennaio 2007 fino al 31 dicembre 2010 è stato risolto, a seguito di domanda di recesso della società, con decorrenza 31 marzo 2010, sotto condizione della effettuazione di una serie di prestazioni, che a tale data si sarebbero già dovute eseguire, confermata, a seguito di richiesta di proroga, con atto n. 2023 del 2010. Ciò dimostra che la risoluzione della convenzione rappresentava un mero ?espediente? per eludere il divieto di partecipazione imposto dall'art. 23 bis del d. l. n. 112 del 2008, come confermato anche dall'inclusione nella offerta tecnica della società del ?software? che si era impegnata a restituire, ma senza concreta utilità, dal momento il divieto posto dal citato art. 23 bis include anche le ipotesi di gestione del servizio in via di fatto.

      B.2.- Le conclusioni sopra rappresentate non cambiano se la fattispecie fosse ricondotta all'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, dovendosi in tal caso attribuire rilievo al fatto che le prestazioni oggetto della condizione risolutiva apposta all'atto risolutivo di detta convenzione (cioè il caricamento di 51.000 certificazioni) hanno consistenza di un servizio reso nell'esclusivo favore della Provincia di Genova, il che rende la Multiservice s.p.a. una società strumentale di detta Provincia, come confermato dalla delibera della Provincia stessa n. 33 del 12 maggio 2010, in cui riconosce che la società persegue un fine istituzionale dell'Ente e che la richiesta di recesso era giustificata dal rischio di vedersi esclusa dalla partecipazione a gare bandite da altri...