Sentenza nº 3042 da Council of State (Italy), 17 Giugno 2014

• Data di Resoluzione: 17 Giugno 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 65/2013, resa tra le parti e concernente: gara d'appalto per la fornitura di mezzi di contrasto per esami radiologici al Comprensorio sanitario di Brunico;

sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2013, proposto da:

Provincia autonoma di Bolzano, Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Michele Costa, Maria Larcher, Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher e Laura Fadanelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

Bayer s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi e Cinzia Guglielmello, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Gianni Origoni, in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

Guerbet s.p.a., non costituita in giudizio nel presente grado;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'appellata Bayer s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Larcher, Lirosi e Luca Graziani, quest'ultimo per delega dell'avvocato Michele Costa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, previa reiezione delle eccezioni di irricevibilità e di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo (sull'azione impugnatoria), sollevate dalle amministrazioni resistenti, accoglieva il ricorso n. 65 del 2012 (integrato da motivi aggiunti), con il quale la Bayer s.p.a. aveva censurato l'illegittimità della propria esclusione dalla procedura negoziata, indetta dall'Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano con decreto direttoriale n. 41/2012 del 5 giugno 2012 per la fornitura di mezzi di contrasto per esami radiologici al Comprensorio sanitario di Brunico per il periodo dal 1° settembre 2012 al 31 agosto 2014, con il criterio del prezzo più basso, al prezzo base d'asta di euro 170.194,00 e con suddivisione in dieci lotti, nonché avverso gli atti presupposti e connessi, segnatamente avverso la clausola di cui al Capo II, punto A.2., del capitolato condizioni, che prescriveva, a pena di esclusione, la presentazione della dichiarazione di accettazione del corrispettivo dovuto dall'aggiudicatario al gestore del sistema telematico di acquisto (nel caso di specie, pari allo 0,4% dell'importo aggiudicato ? al netto di IVA ed oneri esclusi dal ribasso d'asta ?, rientrando l'appalto de quo nella prima fascia di valore, da euro 10.000,00 ad euro 200.000,00, ).

   L'esclusione della ricorrente, la quale aveva presentato offerte per i lotti 3, 6, 7 e 8, era stata disposta dalla commissione di gara nella seduta del 4 luglio 2012, con la testuale motivazione che «la ditta ha dichiarato (?) che non accetta il ?corrispettivo gestore del sistema? ai sensi del Capo II, punto A.2. del capitolato condizioni», mentre «l'accettazione del ?corrispettivo gestore del sistema? è requisito per l'evt. aggiudicazione di una gara che viene esperita tramite il portale delle gare telematiche della Provincia Autonoma di Bolzano».

   Il T.r.g.a., in particolare, riteneva fondate le censure di violazione dell'art. 23 Cost. ? non trovando l'obbligo di corrispondere la commissione di transazione uno specifico fondamento normativo, sul piano legislativa o regolamentare ? e del principio di tipicità delle cause di esclusione stabilito dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, e dichiarava, di conseguenza, la nullità dell'impugnata clausola della lex specialis, con sequela di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti dipendenti, mentre dichiarava inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di declaratoria d'inefficacia, nei confronti della ricorrente, del contratto fra la Provincia autonoma di Bolzano e il gestore del servizio telematico d'acquisto, i-Faber s.p.a..

2. Avverso tale sentenza interponevano appello la Provincia autonoma di Bolzano e l'Azienda sanitaria provinciale, deducendo i seguenti motivi:

   1. l'erroneo rigetto dell'eccezione di carenza di giurisdizione, essendo la transaction fee dovuta dall'impresa concorrente, in quanto aggiudicataria, ed incidendo gli effetti dell'impugnata clausola della lex specialis dunque esclusivamente sulla fase esecutiva del rapporto contrattuale intercorrente con l'impresa aggiudicataria, con mera rilevanza sul piano privatistico-contrattuale e conseguente devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario;

   2. l'erroneo rigetto dell'eccezione di tardività del ricorso di primo grado, essendo l'originaria ricorrente stata a conoscenza della clausola in esame sin dalla lettera d'invito pervenutale il 6 giugno 2012 (come anche dimostrato dalla lettera dalla medesima inoltrata il 18 giungo 2012 alla stazione appaltante, contenente la richiesta di espungere la clausola in questione dal capitolato), e dovendosi la clausola qualificare di immediata valenza...