Sentenza nº 3032 da Council of State (Italy), 13 Giugno 2014

• Data di Resoluzione: 13 Giugno 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sergio De Felice, Presidente FF, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

per la riforma, per tutti i ricorsi in appello su menzionati, della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 06044/2012, resa tra le parti, concernente irrogazione sanzione amministrativa pecuniaria - intesa restrittiva della concorrenza art. 101 del tfue

sul ricorso numero di registro generale 8141 del 2012, proposto da:

Hdi Gerling Versicherung Ag Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Pera, Antonio Lirosi, Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso Cappelli & Partners Studio Gianni, Origoni,Grippo in Roma, via delle Quattro Fontane N.20;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Unipol Gruppo Finanziario Spa, Faro Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni Spa, Primogest Srl;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'appello incidentale proposto dall'Autorità Antitrust e gli atti di costituzione nei diversi giudizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Pera, e dello Stato Federico Basilica. Bariatti, e dello Stato Federico Basilica. Sanino, e dello Stato Federico Basilica.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 8296 del 2012, proposto da:

Unipol Gruppo Finanziario S.p.A. (Ugf), rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Bariatti, Francesco Scanzano, Paolo Tomassi, Emilio Cucchiara, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via Xxiv Maggio N. 43; Unipol Assicurazioni S.p.A.(Unipol), rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Scanzano, Stefania Bariatti, Paolo Tomassi, Emilio Cucchiara, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via Xxiv Maggio N. 43;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Primogest Srl Società Unipersonale, Hdi-Gerling Industrie Versicherung Ag-Rappresentanza Generale Per L'Italia, Faro Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni Spa, Hdi-Gerling Industrie Versicherung Ag;

sul ricorso numero di registro generale 8484 del 2012, proposto da:

Primogest Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Fabrizio Di Gianni, Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Sanino Studio Legale in Roma, viale Parioli, 180;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Unipol Assicurazioni - Divisione Navale Spa, Hdi Gerlingversicherung Ag, Unipol Gruppo Finanziario Spa, Unipol Assicurazioni Spa;

FATTO

Con tre distinti ricorsi proposti dinanzi al Tar del Lazio la società Primogest a s.r.l., la società HDI Gerling Versicherung AG e Unipol Gruppo Finnziario s.p.a- e Unipol Assicurazioni s.p.a., impugnavano il provvedimento sanzionatorio dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato reso in data 3 ottobre 2011, n. 22838 nel procedimento 1731, in ragione della intesa posta in essere insieme ad altre imprese restrittiva della concorrenza ai sensi dell'art. 101 del T.F.U.E. avente per oggetto la ripartizione e l'alterazione del confronto concorrenziale nell'ambito degli affidamenti del servizio assicurativo RCT/RCO per AA.SS.LL.e AA.OO.campane.

Con tale provvedimento reso in data 3 ottobre 2011 n. 22838, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato deliberava che le Società istanti avevano posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell'articolo 101 del T.F.U.E., avente per oggetto la ripartizione e l'alterazione del confronto concorrenziale nell'ambito degli affidamenti del servizio assicurativo RCT/RCO per A.S.L. e A.O. campane e che, conseguentemente, le stesse dovessero astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata. Per l'effetto, l'Autorità applicava, tra l'altro, le sanzioni amministrative pecuniarie pari a euro 5.868.703 nei confronti della HDI Gerling, 5.471.168, nei confronti della Navale (ora UGF) e 228.100 relativamente a Primogest.

Il provvedimento accertava l'esistenza di un'intesa unica e continuata avente ad oggetto la ripartizione del mercato dell'assicurazione rischi Responsabilità Civile Terzi (RCT) e Responsabilità Civile Operatori (RCO) in diverse Aziende Sanitarie Locali (A.S.L.) e Aziende Ospedaliere (A.O.) campane, consistita nella partecipazione delle Società alle gare svolte dalle A.S.L. e A.O. campane coinvolte nel procedimento e nella ripartizione delle stesse. Inoltre, era evidenziato un ruolo attivo dell'agenzia plurimandataria Primogest.

Come detto, le Società su indicate proponevano tre distinti ricorsi.

La Primogest s.r.l., agenzia assicurativa plurimandataria, specializzata in assicurazioni di enti privati e pubblici, deduceva unico motivo articolato, in intesi, in quattro punti: 1) contestava la ricostruzione del mercato rilevante effettuata dalla Autorità, in quanto, a suo dire, tesa a mettere in luce il peso preponderante dei premi percepiti dalle compagnie di assicurazione coinvolte nel procedimento sul totale dei premi aggiudicati nel periodo di riferimento nella Regione Campania, senza, tuttavia evidenziare la partecipazione di altre compagnie; censurava la ricostruzione del ruolo assegnato all'Agenzia da parte dell'Autorità ed in particolare, l'affermata partecipazione ad un unico disegno collusivo anche con riferimento alle gare per le quali non risulta che la stessa abbia fornito il proprio apporto; 2) contestava la conclusione dell'illiceità dell'utilizzo dello strumento della coassicurazione, mancando le prove di una più complessiva intesa anticoncorrenziale, sostenendo che in ogni caso gli accordi di coassicurazione potrebbero godere del beneficio dell'esenzione di cui all'art. 101 del T.U.F.E., in presenza di determinate condizioni quali la dimensione, la rarità e la novità dei rischi da assicurare, l'opportunità di consentire la copertura in comune di rischi che altrimenti non sarebbero garantiti, la possibilità di consentire altresì anche a compagnie di minori dimensioni di partecipare alle gare, il non superamento della soglia del 20% del mercato rilevante; 3) traeva la conclusione della correttezza dei comportamenti tenuti, dall'analisi delle singole gare esaminate nel provvedimento (A.O. San Sebastiano di Caserta 2004 ? due episodi, A.O. Moscati di Avellino 2006, A.O. Cotugno di Napoli 2006, A.O. fondazione Pascale di Napoli, 2004-2006 ? due episodi, A.S.L. Caserta 1 2006, A.O. Cardarelli Napoli 2005-2008 ? due episodi, A.S.L. Napoli 1, 2002-2006 ? due episodi, A.S.L. Salerno1 2005-2008 ? quattro episodi, A.S.L. Napoli 3 2005 ? tre episodi); 4) censurava la sanzione applicata in primo luogo con riferimento all'illogicità del metodo di calcolo, in quanto l'Autorità non aveva preso in considerazione il fatturato del 2010 ma quello del 2009, pur essendo stato il primo depositato presso la camera di commercio in data11 luglio 2011 ed essendo dunque disponibile alla data di adozione della decisione; la considerazione del fatturato del 2010 avrebbe comportato una riduzione della sanzione di oltre 40.000 euro.

Con il suo ricorso la HDI Gerling Versicherung AG deduceva motivi con cui contestava il provvedimento del Garante, sostenendo: 1) la insussistenza della pratica concordata; 2) l'erronea definizione del mercato rilevante, l'inconsistenza dell'intesa e il difetto di pregiudizio al commercio tra Stati membri; 3) la restrittività delle condotte contestate e la carenza dell'istruttoria; 4) l'insussistenza di un'infrazione unica a continuata e la conseguente prescrizione di parte dell'illecito; 5) carenza di trasparenza del metodo di calcolo, non gravità delle condotte contestate e assenza di effetti, eccessività e non proporzionalità delle sanzioni e difetto di motivazione, arbitrarietà della maggiorazione applicata al valore delle vendite, erronea determinazione della durata.

La società ricorrente HDI, in particolare, deduceva l'omesso adempimento dell'onere probatorio gravante sull'Autorità e l'assenza di spiegazioni alternative, nonché l'insussistenza di ulteriori riscontri probatori esterni e l'assenza, peraltro, di parallelismo nelle condotte delle parti, evidenziando l'impossibilità di ricondurre ad un comportamento illecito la restrizione della sola concorrenza reciproca nel peculiarissimo caso della coassicurazione; rilevava la violazione della nozione di mercato rilevante con riferimento ad un numero limitato di gare; lamentava difetto istruttorio con riferimento alla definizione del mercato relativo a livello nazionale occupando le parti in questione una porzione molto contenuta dei servizi, riguardando parte insignificante della domanda e non riscontrandosi alcun pregiudizio al commercio tra Stati membri, non essendo gli accordi di natura locale in grado di per sé di pregiudicare il commercio tra gli Stati membri; criticava l'assetto istruttorio del procedimento e la conclusione in ordine all'idoneità intrinseca delle condotte contestate a configurare una restrizione della concorrenza; sosteneva la insussistenza di un illecito continuato, la prescrizione delle condotte relative agli anni 2003 e 2004 ed anche di quelle relative alle tre procedure svoltesi anteriormente al maggio del 2005; con riguardo all'entità della sanzione, rilevava il difetto di motivazione riguardo alla natura dell'infrazione, alla quota di mercato aggregato, all'estensione geografica dell'infrazione, all'attuazione o meno delle pratiche illecite, facendo presente che la...