Sentenza nº 2693 da Council of State (Italy), 26 Maggio 2014

• Data di Resoluzione: 26 Maggio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giuseppe Romeo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio ? Roma, sez. I, n. 3516/2013, resa tra le parti e concernente la gestione delle radiofrequenze per i servizi di comunicazione televisiva;

sul ricorso n. 5208/2013 RG, proposto dal Ministero dello sviluppo economico (Dipartimento delle comunicazioni), in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

la Centro Europa 7 s.r.l. e la Europa Way s.r.l., correnti in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Ottavio Grandinetti, con domicilio eletto in Roma, via Alberto Caroncini n. 2

- RAI ? Radiotelevisione Italiana s.p.a., corrente in Roma e Telelombardia s.r.l., corrente in Milano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, controinteressate, non costituite nel presente giudizio e

- RAI Way s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Pandiscia, con domicilio eletto in Roma, via dei Prefetti n. 17,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Società appellate e della controinteressata RAI Way s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 21 novembre 2013 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Grandinetti e Pandiscia e l'Avvocato dello Stato Guida;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. ? La Centro Europa 7 s.r.l., corrente in Roma, partecipò all'apposita procedura concorsuale ai fini dell'assegnazione di concessioni per la radiodiffusione televisiva privata su frequenze terrestri, in ambito nazionale, collocandosi in posizione utile nella relativa graduatoria.

   Sicché detta Società ottenne, in forza del DM 28 luglio 1999, una concessione per l'installazione e l'esercizio d'una rete d'impianti per la radiodiffusione televisiva a copertura nazionale, in tecnica analogica, per l'emittente Europa 7. Tuttavia, la P.A. contestualmente non le assegnò una o più specifiche frequenze, in attesa dell'emanazione del relativo piano nazionale. Pur a fronte della diffida di detta Società, la P.A. non fu in grado d'attribuirle alcuna frequenza, dal che l'avvio d'un annoso contenzioso inter partes sul punto, in esito al quale questo Consiglio (sez. VI) accolse la domanda attorea con la decisione n. 2624 del 31 maggio 2008.

   Questo Giudice, nel confermare la statuizione del TAR Lazio ed in ordine all'assegnazione delle frequenze de quibus, impose alla P.A. di «?rideterminarsi, sulla base dei principi qui affermati e con piena applicazione della sentenza della Corte di giustizia del 31 gennaio 2008?».

   È intervenuta quindi la determinazione dirigenziale dell?11 dicembre 2008, con cui la P.A., al riguardo integrando il DM del 1999, ha anzitutto reso noto che: A) ? i DM di concessione per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale non individuarono frequenze specifiche, mantenendosi quelle già occupate di fatto dai concessionari fino alla completa attuazione del Piano delle frequenze; B) ? all'approvazione di quest'ultimo avrebbero dovuto seguire, nell'ordine, l'assegnazione delle concessioni televisive nazionali e locali, l'avvio della dismissione dei siti esistenti e la loro sostituzione con quelli previsti dal Piano e, solo successivamente, l'assegnazione delle frequenze a tutti i concessionari mediante la distribuzione di quelle già utilizzate; C) ? la P.A. non assegnò frequenze per l'ottava concessione a causa delle statuizioni di questo Giudice a favore di Rete Mia e di Rete A; D) ? nel frattempo, a fronte del jus superveniens per lo switch'off al digitale terrestre, l'AGCOM ha previsto il definitivo accantonamento del Piano delle frequenze in tecnica analogica.

   Ebbene, grazie alla liberazione delle risorse frequenziali per il passaggio dalla tecnica analogica a quella digitale, nonché per la razionalizzazione dell'impiego delle frequenze prevista dagli accordi internazionali di Ginevra del 2006, s?è resa disponibile la frequenza CH 8 VHF, da utilizzare in tecnica analogica e/o digitale, secondo la tecnica della SFN (Single Frequency Network). La P.A. ha dunque assegnato a detta Società l'esercizio della citata frequenza in ambito nazionale, disponendo che la concessionaria attivasse gli impianti in tecnica analogica e/o digitale, a partire dal 1° luglio 2009 ed entro il 30 giugno 2011 ed in base ad un progetto da essa elaborato e da inviare al Ministero per la relativa valutazione. Inoltre, la rete realizzata dalla concessionaria avrebbe dovuto «?essere in regola con le norme internazionali e non arrecare interferenze ad altri legittimi utilizzatori dello spettro radio nonché ad impianti di paesi esteri regolarmente registrati?», potendo la P.A. «?imporre le modifiche necessarie a tale scopo, in esito alle trattative in ambito internazionale?».

2. ? Contro tal statuizione tal Società s?è gravata innanzi al TAR Lazio, con il ricorso n. 1313/2009 RG, nella parte in cui le ha assegnato il CH 8 VHF, a suo dire insufficiente ad assicurare, come previde il DM del 1999, la copertura dell?80% del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia ai sensi dell'art. 3, c. 5 della l. 249/1997, chiedendo l'annullamento della determina ed il risarcimento del danno.

   Essendo intervenuta la possibilità d'un accordo transattivo tra la P.A. e detta Società, sono avvenuti tre incontri fra le parti stesse, nel primo dei quali quest'ultima ha ribadito l'insufficienza del CH 8 VHF e la necessità, a tutto concedere ed anche nelle aree in cui è già avvenuto lo switch-off, di assegnare frequenze in banda UHF in relazione a problemi interferenziali ed alle caratteristiche delle antenne in cui la RAI trasmette in banda VHF-I e VHF-II, oppure in banda VHF-III ma su canali diversi dagli ex-canali F e G. Dal canto suo, la P.A. ha escluso l'attribuzione di altre due frequenze analogiche, ma ha approfondito la possibilità d'assegnare frequenze integrative digitali sullo stesso Multiplex del CH 8 VHF, da subito nelle aree in cui è già avvenuto lo switch-off e, man mano che si vanno liberando, anche nelle altre zone, ché le difficoltà tecniche riscontrate in quel canale derivano proprio dalla sua genesi.

   Dopo varie vicissitudini, è stata emanata la determinazione dirigenziale del 9 febbraio 2010, con cui la P.A. ha inteso definire il pregresso contenzioso con detta Società con l'accordo transattivo di pari data, colà allegato.

   In adempimento di tal accordo e con determinazione dirigenziale del 10 febbraio 2010, la P.A. ha assegnato alla concessionaria, i diritti d'uso di risorse frequenziali nei territori regionali di Lazio, Trentino-Alto Adige, Campania occidentale e Piemonte occidentale (province di Torino e Cuneo: CH 27 UHF), già transitate alla tecnica digitale. Con determinazione dirigenziale del 18 gennaio 2012, altre frequenze integrative son state attribuite alla concessionaria in esito allo switch-off nei territori regionali di Marche, Puglia, Sicilia, Valle d'Aosta, Piemonte orientale, Toscana ed Umbria e nel territorio della Provincia di Viterbo, in modalità SFN. La P.A. ha altresì previsto anche la sua facoltà di sostituire il CH 8 VHF con il CH 10 VHF, qualora l'uso del primo non sia compatibile con le risultanze dei coordinamenti internazionali, autorizzando la concessionaria ad attivare gli impianti di cui al ripetuto allegato A) e ad adoperare un qualunque insieme di siti, purché compresi tra quelli assentiti nel territorio regionale di competenza.

3. ? Tuttavia, la concessionaria, già in data 1° agosto 2011 e richiamando i termini della determina dell?11 dicembre 2008 e dell'accordo transattivo, ha reso noto alla P.A.: 1) ? di non aver avuto la materiale assegnazione dell'impianto di Monte Penice, pur previsto nell'allegato ?A? al predetto accordo; 2) ? l'omessa liberazione, da parte del Ministero stesso, del CH 8 VHF a causa della non completa ricanalizzazione dei canali F e G da parte della RAI e di Rai Way s.p.a., a differenza di quanto stabilito con la nota 87) del Piano di riparto. Dal che la diffida della concessionaria affinché la P.A. provvedesse all'immediata e completa liberazione del CH 8 VHF.

   Ritenendo che la P.A. non volesse adempiere, la concessionaria e la Europa Way s.r.l. (operatrice di rete per quest'ultima) hanno adito il TAR Lazio con il ricorso n. 1989/2012 RG, chiedendo la condanna al risarcimento in forma specifica. In subordine le ricorrenti hanno chiesto l'annullamento del silenzio-inadempimento su tal diffida e, se del caso, della determina del 18 gennaio 2012, nella parte in cui ha assegnato la frequenza del CH 8 VHF, ma non anche i diritti d'uso per le frequenze integrative di cui al citato accordo transattivo, deducendo in punto di diritto vari profili di censura.

   Con ordinanza n. 1220 del 4 aprile 2012, confermata dalla Sezione, l'adito TAR ha accolto la domanda cautelare delle ricorrenti, ché l'assegnazione di frequenze aggiuntive avrebbe dovuto precedere (e non seguire) la presentazione del progetto radioelettrico, ordinando alla P.A. di «? assegnare provvisoriamente alle ricorrenti? le frequenze libere su cui poter trasmettere dall'impianto di Monte Penice?». Donde la determinazione dirigenziale del 28 giugno 2012, con cui la P.A., in coerenza con quanto dedotto nel ripetuto accordo transattivo ed in difetto d'altra risorsa frequenziale disponibile, ha assegnato alle ricorrenti la frequenza integrativa sul CH 69 UHF per l'area tecnica della Lombardia, da utilizzare dall'impianto di Monte Penice. La P.A. s?è riservata la facoltà di sostituire detta...