Sentenza nº 1243 da Council of State (Italy), 13 Marzo 2014

• Data di Resoluzione: 13 Marzo 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Riccardo Virgilio, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

per la riforma

quanto al ricorso n. 2539 del 2013:

della sentenza del T.a.r. del Lazio ? Sede di Roma - Sezione III n. 00149/2013, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione delle attività di costruzione relative alla realizzazione degli investimenti di adeguamento e manutenzione straordinaria dell'autostrada a22 Brennero-Modena

quanto al ricorso n. 2929 del 2013:

della sentenza del T.a.r. del Lazio ?Sede di Roma - Sezione III n. 00140/2013, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione delle attivita' di costruzione relative alla realizzazione degli investimenti di adeguamento e di manutenzione straordinaria dell'autostrada a22 Brennero-Modena di km 314

sul ricorso numero di registro generale 2539 del 2013, proposto da:

Autostrada del Brennero S.p.A. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Clarich, Claudio Guccione, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;

Anas Spa, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

Provincia Autonoma di Trento, Regione Trentino Alto Adige, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica rappresentati e difesi dall'avv. Mario Santaroni, con domicilio eletto presso Studio Legale Santaroni in Roma, via di Porta Pinciana N.4;

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate Von Guggenberg, Maria Larcher, Stephan Beikircher, Cristina Bernardi, Michele Costa, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

Codacons-Coordinamento di Associazioni per la Tutela dell'Ambiente e dei Diritti di Utenti e Consumatori, Associazione Utenti Autostrade, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Provincia Autonoma di Trento e di Regione Trentino Alto Adige e di Provincia Autonoma di Bolzano e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Anas Spa e di Provincia Autonoma di Bolzano Alto Adige;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Marcello Clarich, Claudio Guccione, l'Avvocato dello Stato Carlo Maria Pisana, Fabrizio Imbardelli (su delega di Mario Santaroni) Michele Costa ed Andrea Manzi (su delega di Francesco Volpe);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 2929 del 2013, proposto da:

Consorzio dei Comuni della Provincia di Bolzano Societa' Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Volpe, Christoph Perathoner, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5;

Comunità Comprensoriale di Salto-Sciliar (Bz), Comune di Cornedo All'Isarco, Comune di Fie' Allo Sciliar, in persona del legale rappresentante in carica rappresentati e difesi dagli avv.ti Christoph Perathoner, Francesco Volpe, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Anas Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

Provincia Autonoma di Bolzano Alto Adige in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Renate Von Guggenberg, Maria Larcher, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Michele Costa, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, 24; Autostrada del Brennero Spa;

FATTO

Ricorso n. 2529/2013 avverso la sentenza n. 149/2013;

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ? sede di Roma - ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado (corredato da motivi aggiunti) proposto dall'odierna parte appellante Autostrada del Brennero s.p.a. volto ad ottenere l'annullamento del bando di gara indetto dall'Anas spa recante ? Affidamento in concessione delle attività di costruzione relative alla realizzazione degli investimenti di adeguamento e di manutenzione straordinaria dell'Autostrada A22 Brennero-Modena di km 314, di completamento della realizzazione degli interventi previsti nella convenzione sottoscritta in data 29 luglio 1999 tra Anas spa e la società Autostrada del Brennero spa, successivamente integrata con la convenzione aggiuntiva del 6.5.2004, della gestione e manutenzione dell'Autostrada A22 Brennero-Modena, nonché la realizzazione degli investimenti previsti dall'art.47, comma 1, del decreto legge 31 maggio 2010, n.78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n.122, che ha modificato l'art.8-duodecies del decreto legge 8 aprile 2008, convertito con modificazioni dalla legge 6 giugno 2008 n.101? dell?8 settembre 2011, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ? Serie speciale Contratti pubblici ? n.107 del 12 settembre 2011, della direttiva n.311 del 10 agosto 2011 emanata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di intesa con il Ministero dell'Economia e delle Finanze e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

La originaria parte ricorrente aveva esposto di essere la titolare della concessione di costruzione e gestione dell'autostrada del Brennero con scadenza 30.4.2014.

Avverso detti atti, mercè il ricorso introduttivo del giudizio, l'odierna appellante aveva proposto sei articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti l'odierna appellante aveva gravato l'avviso di rettifica e di riapertura dei termini relativi alla gara de qua, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - Serie speciale Contratti Pubblici - n. 93 del 10.8.2012, deducendo a tal fine ulteriori tre doglianze.

Il primo giudice ha analiticamente vagliato le dedotte censure, premettendo a tale disamina il convincimento in materia di impugnativa dei bandi di gara secondo il quale l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando sussiste solo allorquando esse impediscono la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell'immediato effetto preclusivo cui consegua per l'interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

Da tale principio il Tar ha fatto discendere il corollario per cui potevano ritenersi ritualmente formulate le censure con cui era stata contestata la legittimità della indizione della gara per inosservanza dell'art. 8-duodecies del decreto legge n.59/2008 e per incompetenza dell'Anas a ricevere le offerte presentate dalle concorrenti.

Ha quindi esaminato dette due doglianze, respingendole.

Quanto alla prima di esse (volta giustappunto a contestare la stessa indizione della gara pubblica per violazione dell'art.8 duodecies, comma 2, del D.L. n.59/2008, convertito con legge n.101/2010) ha rammentato che la Commissione europea ritualmente interessata dalle Autorità italiane, aveva escluso la compatibilità con la normativa comunitaria di qualsiasi forma di proroga della concessione in argomento (ciò anche a seguito degli impegni assunti in precedenza dal Governo Italiano per l'archiviazione di altre procedure di infrazione riguardanti casi simili) non escludendo in alcun modo la costituzione tra gli enti locali interessati di una società di corridoio, dopo aver fissato le condizioni in presenza delle quali l'istituzione della società de qua poteva ritenersi compatibile con l'ordinamento comunitario.

Tale soluzione non era stata ritenuta percorribile in quanto la Ragioneria Generale dello Stato, dopo aver valutato gli impatti sulla finanza pubblica della istituzione della citata società di corridoio, non aveva ritenuto tale soluzione conforme al dettato normativo nella parte in cui il citato art.8 duodecies prevedeva che eventuali soluzioni alternative alla gara dovessero assicurare uguali introiti per il bilancio dello Stato.

Parimenti è stata disattesa la prima delle doglianze dedotte con i motivi aggiunti (prospettante l'incompetenza dell'Anas a ricevere le domande di partecipazione alla gara de qua alla luce del disposto di cui all'art.36 del d.lg. n.98/2011 e dell'art.11 del d.l. n.216/2011).

Ad avviso del Tar la reiezione di tale articolata doglianza si imponeva in quanto il quadro normativo (art.36 del d.lg. n.98/2011 e dell'art.11 del d.l. n.216/2011; comma 5 del d.L. n.216/2011; art.12, comma 79, del d.l. n.95/2012) non escludeva il persistere della competenza dell'Anas a ricevere le offerte.

Invero la stessa società originaria ricorrente - pur riconoscendo che l'Anas era competente nella materia de qua alla data di pubblicazione dell'avviso di rettifica (10 agosto 2011) - tuttavia aveva contestato la legittimità dell'operato di quest'ultima in quanto era stato previsto come termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione la data del 2 ottobre 2012.

Ed alla detta data la stessa Anas non era più competente a ricevere le suddette...