Decisioni Plenarie - Sentenza nº 9 da Council of State (Italy), 25 Febbraio 2014

Data di Resoluzione25 Febbraio 2014
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.a.r. della Campania ? Napoli - Sezione VII, n. 1888 del 23 aprile 2012.

sul ricorso numero di registro generale 23 di A.P. del 2013, proposto dalla società Palumbo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Migliarotti e Luciano Filippo Bracci, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via del Teatro Valle n. 6;

Autorità portuale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Nuova Meccanica Navale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità portuale di Napoli e della Nuova Meccanica Navale s.r.l.;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti prima davanti alla VI Sezione del Consiglio di Stato e successivamente in vista della udienza pubblica celebrata innanzi all'Adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Bracci, Scoca, e Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.

    1.1. Oggetto del presente giudizio è la procedura competitiva, indetta dall'Autorità portuale di Napoli, per l'assegnazione della concessione di uno specchio d'acqua nel porto di Napoli per l'ormeggio di un bacino galleggiante di proprietà privata destinato allo svolgimento di attività di riparazione navale (cfr. avviso di gara del 26 gennaio 2011).

    1.2. Alla gara hanno partecipato due società: la Nuova Meccanica Navale s.r.l. (in prosieguo ditta Navale) e la società Palumbo s.p.a.

    1.3. La ditta Palumbo, aggiudicataria provvisoria in quanto collocatasi al primo posto della graduatoria, è stata esclusa per non aver accluso nelle buste B e C la fotocopia di un valido documento di identità del proprio legale rappresentante, in violazione della legge di gara nella parte in cui ha imposto che > (cfr. art. 5, sezione busta B, ultimo periodo, sezione busta C, n. 4).

    1.4. Giova sin da ora precisare che:

    1. la legge di gara non ha mai fatto riferimento esplicito o rinvio formale al codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), pur avendo nella sostanza riprodotto alcune disposizioni del medesimo;

    2. in base alla lettera delle disposizioni della legge di gara contenute negli artt. 3 ?Requisiti di ordine generale per la partecipazione alla procedura ? e 5 ? Modalità di presentazione della domanda di concessione - al direttore tecnico non era imposto, a pena di esclusione, di corredare la dichiarazione di possesso dei vari requisiti generali con una fotocopia del documento di identità.

    1.5. La concessione è stata conseguentemente assegnata alla ditta Navale unica concorrente rimasta in gara (cfr. delibera presidenziale n. 390 dell?8 luglio 2011 recante anche il provvedimento formale di esclusione della ditta Palumbo).

  2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

    2.1. La ditta Palumbo ha impugnato dinanzi al T.a.r. della Campania - con ricorso principale allibrato al nrg. 4596/2011 sostenuto da due atti di motivi aggiunti ? i seguenti provvedimenti:

    1. l'aggiudicazione della concessione in favore della ditta Navale;

    2. la propria esclusione dalla gara;

    3. tutti gli atti della procedura inclusa la legge di gara nella parte in cui ha previsto che le offerte tecniche ed economiche dovevano essere corredate, a pena di esclusione, da una fotocopia del documento d'identità del legale rappresentante dell'impresa;

    4. la mancata esclusione della ditta vincitrice per non aver corredato la dichiarazione del direttore tecnico, attestante il possesso dei requisiti generali, di una fotocopia del documento di identità.

      2.2. Radicatosi il contraddittorio con l'Autorità portuale e la ditta Navale, quest'ultima ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la ditta Palumbo avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per ragioni ulteriori rispetto a quelle individuate dall'amministrazione concedente.

      2.3. L'impugnata sentenza - T.a.r. della Campania ? Napoli - Sezione VII, n. 1888 del 23 aprile 2012 - in dichiarata adesione ai principi formulati dall'Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4:

    5. ha respinto il ricorso principale proposto dalla ditta Palumbo; in particolare ha disatteso la domanda di annullamento delle clausole escludenti contenute nella legge di gara e del provvedimento di esclusione, ritenendo che la produzione della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante dell'impresa costituisca elemento centrale della stessa dichiarazione di volontà;

    6. ha dichiarato inammissibili, per difetto di legittimazione al ricorso, tutte le rimanenti censure sviluppate dalla ditta Palumbo avverso gli atti di gara e il provvedimento di assegnazione, incluse quelle finalizzate alla caducazione della scelta dell'Amministrazione di indire la gara per cui è causa (in particolare, incompetenza del presidente dell'Autorità portuale e violazione degli artt. 36 del codice della navigazione e 18 del regolamento di esecuzione);

    7. ha respinto la domanda di risarcimento del danno;

    8. ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della ditta Navale;

    9. ha condannato la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite.

  3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA VI SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

    3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato ? allibrato al nrg. 4939/2012 ? la ditta Palumbo ha interposto appello principale.

    1. Con il primo mezzo ha dedotto, sotto diversi profili, l'illegittimità del bando nella parte in cui ha previsto, a pena di esclusione, l'allegazione del documento di identità del titolare dell'impresa all'offerta economica e all'offerta tecnica; la relativa clausola sarebbe affetta da violazione di legge, in relazione all'art. 38 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), all'art. 46, co. 1-bis del codice dei contratti pubblici e all'art. 23 della Costituzione; si evidenzia che l'art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede espressamente l'obbligo di allegare la fotocopia del documento di identità solo con riferimento alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non anche con riferimento alle dichiarazioni di natura negoziale, quali sarebbero, appunto, l'offerta economica e l'offerta tecnica, pertanto, l'introduzione da parte del bando di tale obbligo di allegazione si tradurrebbe nella ?imposizione? ai soggetti che partecipano alla gara di una ?prestazione? di allegazione che, in assenza di una base legale, si porrebbe in contrasto con l'art. 23 della Costituzione e con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. d), n. 2, d. l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106); sotto questo profilo viene criticata la sentenza del T.a.r. che ha, invece, ritenuto che la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento d'identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreti proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa innanzi citata, integrando un'ipotesi di >.

    2. Con il secondo mezzo ha lamentato l'omessa pronuncia in relazione al motivo di primo grado incentrato sull'eccesso di potere per disparità di trattamento; il presidente dell'Autorità portuale, pur avendo avuto contezza dai verbali che anche la società Navale non aveva allegato alla dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 del proprio direttore tecnico la copia fotostatica del relativo documento di identità, ha chiesto all'Avvocatura dello Stato un parere con riferimento alla sola eventuale esclusione della società Palumbo; inoltre, le stesse ragioni che avevano indotto l'Amministrazione a chiedere il parere dell'Avvocatura dello Stato, riguardavano anche la società Navale, atteso che pure essa, come la ricorrente, non aveva allegato la fotocopia del documento di identità.

    3. con il terzo mezzo è stata dedotta la violazione del principio della parità delle parti nel processo amministrativo in considerazione del fatto che il T.a.r., dopo aver respinto, ritenendoli infondati, i motivi di ricorso con i quali la società Palumbo contestava la sua esclusione dalla gara, ha dichiarato inammissibili - per difetto di legittimazione - le ulteriori doglianze (proposte sia nel ricorso principale che nei motivi aggiunti) contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della società contro interessata; pur dovendosi dare atto che le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata appaiono in linea con i principi espressi dall'Adunanza plenaria n. 4 del 2011, si auspica una riconsiderazione di tale indirizzo o, comunque, una applicazione restrittiva, ai soli casi in cui il soggetto concorrente è privo di qualsiasi situazione giuridica per la radicale mancanza dei requisiti costitutivi per la partecipazione alla gara e non anche, invece, al caso, come quello oggetto del presente giudizio, in cui il ricorso sia proposto da un soggetto che, in conseguenza dell'aggiudicazione provvisoria...

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