Sentenza nº 725 da Council of State (Italy), 14 Febbraio 2014

• Data di Resoluzione: 14 Febbraio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO ? ROMA, SEZIONE I, n. 8382/2012, resa tra le parti, concernente controllo prezzi per la fornitura del servizio di terminazione di chiamate locali sulla rete mobile.

sul ricorso numero di registro generale 112 del 2013, proposto da:

H3G S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro-tempore;

Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita Di Toritto e Sara Fiorucci, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso l'avv. Francesco Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 47;

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli e Mario Libertini, con domicilio eletto presso l'avv. Mario Libertini in Roma, via Boezio, n.14;

Postemobile S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Valerio Mosca, Gilberto Nava e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Legance in Roma, via XX Settembre, n. 5;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, della Società Wind Telecomunicazioni S.p.a., di Telecom Italia S.p.a., di Vodafone Omnitel N.V. e di Postemobile S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Police, Caravita di Toritto, Fiorucci, Lattanzi, Salvatore su delega di Cerulli Irelli, Pacciani e l'avvocato dello Stato Ferrante Wally;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - L'odierna appellante H3G S.p.A., operatore di telefonia mobile attivo sul mercato italiano da un decennio, ha impugnato la delibera n. 621/11/CONS, avente ad oggetto ?Mercato dei Servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 7 tra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea 2007/879/CE)?, nella parte in cui ridetermina la misura delle tariffe di terminazione su rete mobile per i vari operatori e anticipa la cessazione del regime di asimmetria tariffaria al 1° luglio 2013, in luogo del 31dicembre 2013.

   Tale diverso più lungo termine era precedentemente previsto nello schema di delibera 254/11/CONS, che individuava per gli operatori identificati come dominanti sulla propria rete (Telecom, H3G, Vodafone e Wind) un graduale decalage delle tariffe di terminazione, sulla base dei risultati del nuovo modello sviluppato con delibera 60/11 CONS, improntato sul modello ingegneristico di tipo bottom-up LRIC, basato sulla configurazione della rete di un ipotetico operatore efficiente, che si avvale di una tecnologia moderna e compete sulla base di costi correnti, come suggerito dalla Commissione Europea con Raccomandazione 2009/396/CE del 7 maggio 2009.

   Lo schema suddetto prevedeva per i tre operatori diversi da H3G S.p.A. la completa simmetria tariffaria, sulla base di tale modello di costo, a partire dal gennaio 2012, con una graduale riduzione delle tariffe da 4,1 cent/min di euro sino a 0,98 cent/min di euro nel 2015; mentre per H3G S.p.A. la riduzione da 5,1 cent/min di euro sino a 0,98 cent/min di euro, con allineamento in simmetria agli altri operatori solo a partire dal 1° gennaio 2014.

2. - La Commissione Europea esprimeva sullo schema di delibera il proprio parere con nota SG-Greffe (2011) D/10210 del 23.6.2011, formulando osservazioni critiche e sollecitando l'introduzione della simmetria tariffaria.

3. - A seguito di tale parere (e del parere reso dall'AGCM) l'Autorità ha adottato la delibera n. 621/11/CONS impugnata, contraendo il percorso di riduzione delle tariffe ed anticipando la data di raggiungimento della simmetria per tutti gli operatori al 1° luglio 2013.

4. ? Col ricorso introduttivo del giudizio, H3G S.p.A. ha contestato sia l'anticipata conclusione del decalage al luglio 2013, nonostante il permanere della diseguaglianza nella dotazione frequenziale sulla banda 900 MHz a suo sfavore fino al 31.12.2013, ammesso dalla stessa Autorità; sia la misura della riduzione tariffaria, ritenuta discriminante rispetto agli altri operatori, essendo stato ridotto lo spread tra le tariffe a soli 0,2 cent/min di euro, già fissato in 0,8 cent/min. di euro nello schema di provvedimento.

5. - La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso affermando che ?di fronte alle severe osservazioni rese dalla Commissione europea sulla proposta di delibera, l'Autorità non potesse non essere indotta a ridurre il periodo di decalage e ad anticipare il raggiungimento della simmetria tariffaria tra gli operatori?; invocava, quindi, sia l'art. 22 del codice delle comunicazioni, sia l'art. 12 comma 5, in forza dei quali l'Autorità deve tenere in massimo conto il contenuto di raccomandazioni e osservazioni della Commissione europea; queste ultime, che intervengono nel corso del procedimento, devono ritenersi, secondo il Giudice europeo, un atto comunitario preparatorio nel contesto della procedura che conduce all'adozione di una misura dell'autorità nazionale di regolazione (Tribunale I Grado, 12 dicembre 2007, T-109/06, Vodafone Espagna, SA and Vodafone Group...