Decisioni Plenarie - Sentenza nº 8 da Council of State (Italy), 03 Febbraio 2014

• Data di Resoluzione: 03 Febbraio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA ? LECCE, SEZIONE I n. 1339/2011, e del dispositivo di sentenza del T.A.R. PUGLIA ? LECCE, SEZIONE I n. 1109/2011, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE RISTRUTTURAZIONE ED AMPLIAMENTO- TERMINAL COSTA MORENA

sul ricorso numero di registro generale 9 di A.P. del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

COGIT - Costruzioni Generali Italiane ? s.p.a. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Carparelli Costruzioni s.r.l., Convertino s.r.l., SRB Costruzioni s.r.l., che agiscono anche in proprio, rappresentate e difese dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Autorità Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

- Consorzio Veneto Cooperativo ? COVECO Coop s.p.a., IGECO - Costruzioni s.p.a., rappresentate e difese dall'avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso il sig. Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

- DEC s.p.a., Tecno - Sud Costruzioni s.r.l., non costituitesi in giudizio;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità Portuale di Brindisi, del Consorzio Veneto Cooperativo ? COVECO Coop s.p.a. e di IGECO Costruzioni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Ferrante e gli avvocati Pellegrino e De Giorgi Cezzi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L'Autorità portuale di Brindisi, con bando 2010/S 118-178439 pubblicato in GUCE 19 giugno 2010 indiceva gara con procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei ?lavori di riqualificazione del terminal di Costa Morena ? ristrutturazione ed ampliamento? da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

   Con decreto del presidente dell'Autorità portuale 10 febbraio 2011 la gara era aggiudicata in via definitiva all'a.t.i. Consorzio Veneto Cooperativo (COVECO) s.c.p.a. ? IGECO Costruzioni s.r.l. (in prosieguo di trattazione a.t.i. COVECO).

   L'aggiudicataria conseguiva punti 80,90.

   Al secondo posto si classificava l'a.t.i. DEC ? Tecnosud Costruzioni s.r.l. (d'ora innanzi a.t.i. DEC) con punti 78.68, ed al terzo l'a.t.i. COGIT con punti 63,35.

   La commissione di gara rilevava non esservi offerte anomale ai sensi dell'art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti), ossia offerte soggette a verifica obbligatoria di anomalia.

   Il responsabile unico del procedimento (d'ora innanzi r.u.p.), secondo quanto risulta dalla relazione finale del 9 febbraio 2011, in dichiarato esercizio dei poteri di cui all'art. 11, commi 5 e 12, codice appalti, avviava, ai sensi dell'art. 86, comma 3, codice appalti (verifica facoltativa dell'anomalia delle offerte) una verifica sulle ?offerte tempi? e sulle ?offerte economiche? in relazione alla prima e alla seconda classificata.

   In particolare, l'a.t.i. COVECO, aggiudicataria, conseguiva il massimo punteggio (pari a 25) per l'offerta ?tempi?, avendo offerto di redigere il progetto esecutivo in 5 giorni, con una riduzione pari al 91% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (60 giorni), e di eseguire i lavori in 150 giorni, con una riduzione pari al 70% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (550 giorni).

   Da parte sua l'a.t.i. DEC, seconda classificata, aveva offerto il massimo ribasso sul prezzo, pari al 26,719%, conseguendo così per l'offerta economica il massimo punteggio pari a 15.

   In esito alla verifica condotta dal r.u.p. relativamente all'offerta economica risultava quanto segue:

   - l'a.t.i. COVECO prima classificata presentava un ribasso sul prezzo pari al 15,20%, inferiore alla media dei ribassi (pari al 17,783%);

   - il ribasso della seconda classificata a.t.i. DEC era pari al 26,719%, massimo ribasso in gara;

   Quanto all'offerta tempi:

   - l'a.t.i. DEC aveva offerto riduzioni temporali per la progettazione del 50% e per l'esecuzione dei lavori del 35,54% in linea con la media generale attestata rispettivamente al 47,06% per la progettazione e al 41,41% per la realizzazione dell'opera;

   - l'a.t.i. COVECO, prima classificata ha offerto sia per la progettazione esecutiva che per l'esecuzione rassegnava le riduzioni temporali sopra riportate, entrambe di gran lunga superiori alla media generale.

   Il r.u.p. con nota 14 gennaio 2011 n. 415 chiedeva chiarimenti alla prima classificata e, una volta acquisiti (nota COVECO 20 gennaio 2011), riconosceva congrui i tempi, confermando così le risultanze di gara.

   1.1. L'a.t.i. COGIT, terza classificata, proponeva ricorso al Tar Puglia ? Sezione staccata di Lecce contro l'atto di aggiudicazione definitiva e contro gli atti di gara e, segnatamente,, contro il giudizio di non anomalia reso nei confronti della prima classificata.

   Deduceva:

   1. l'illegittimità della condotta omissiva della commissione di gara, che avrebbe dovuto attivare la verifica di anomalia ai sensi dell'art. 86, comma 3, codice appalti;

   2. l'incompetenza del r.u.p. a condurre la verifica di anomalia, che avrebbe dovuto essere condotta dalla apposita commissione o, a tutto concedere, dalla commissione di gara;

   3. l'illegittimità del giudizio di non anomalia nei confronti della prima classificata; in particolare il r.u.p. non avrebbe potuto prescindere dall'esame dell'offerta tecnica, e dai modesti punteggi attribuiti dalla commissione di gara all'a.t.i. aggiudicataria per il gruppo di progettazione (punti 2,55/10) e per l'organizzazione dell'impresa (punti 6.56/10); incoerente sarebbe pertanto il giudizio di non anomalia dei tempi di progettazione e di esecuzione, avuto riguardo alla modestia del gruppo di progettazione e dell'organizzazione dell'impresa; parimenti sarebbero incongrue le giustificazioni fornite quanto ai tempi di esecuzione;

   4. l'anomalia sia dell'offerta prima classificata sia dell'offerta seconda classificata; quanto all'offerta della prima classificata, per incongruità dei tempi offerti; quanto all'offerta della seconda classificata, per aver indicato costi della manodopera desunti da tabelle non ufficiali (aggiornate al gennaio 2009) e inferiori ai minimi inderogabili, e per aver indicato prezzi per le lavorazioni desunti da prezziari non più attuali e comunque riferiti a preventivi ormai scaduti da tempo.

      In particolare l'a.t.i. DEC aveva offerto i seguenti costi:

      - operaio specializzato 28,99 euro/ora;

      - operaio qualificato 27,07 euro/ora;

      - operaio comune 24,44 euro/ora.

      Invece, i prezzi previsti dalla Commissione regionale prezzi del provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per la provincia di Brindisi (luogo di esecuzione dei lavori) relativi al periodo dell'offerta (agosto 2010), risultavano i seguenti:

      - operaio specializzato 29,24 euro/ora;

      - operaio qualificato 27,20 euro/ora;

      - operaio comune 24,56 euro/ora.

      Inoltre dall'analisi dei prezzi si evincerebbe che l'a.t.i. DEC quali nuovi prezzi (NPV.043, NPV.044, NPV.045) avrebbe inserito costi della manodopera ulteriormente inferiori e in particolare:

      - operaio specializzato 23,10 euro/ora;

      - operaio qualificato 22,10 euro/ora;

      - operaio comune 19,93 euro/ora.

      Da detti scostamenti risulterebbe evidente che il ribasso offerto verrebbe a fondarsi sull'illegittimo utilizzo di prezziari non aggiornati.

      Anche per i prezzi delle lavorazioni l'a.t.i. DEC avrebbe utilizzato il prezziario dell'associazione regionale ingegneri e architetti della Puglia (ARIAP) aggiornato al secondo semestre 2009, in luogo del prezziario ufficiale aggiornato periodicamente dalla Regione Puglia.

      Infine, l'a.t.i. DEC avrebbe esibito in gara preventivi risalenti al 2008-2009, inizi del 2010, e quindi inattuali al momento della gara.

   5. in via subordinata deduceva la violazione, da parte della commissione di gara, del principio di trasparenza, non essendo stato dato atto in verbale delle modalità di conservazione delle buste C e D contenenti le offerte tempo e le offerte economiche; collocandosi temporalmente detta omissione dopo la conoscenza e valutazione delle offerte tecniche.

      L'offerta tempo e l'offerta tecnica ed economica dell'a.t.i. COVECO si presentava priva della data di sottoscrizione ed in un secondo momento sono emerse copie con la data di sottoscrizione, e ciò sarebbe indizio della manomissione dei plichi.

      Era, inoltre, formulata domanda il risarcimento del danno, in primis in forma specifica, in subordine per equivalente.

      Con successivi motivi aggiunti in primo grado l'a.t.i. COGIT impugnava il silenzio ? rigetto dell'Autorità portuale sull'istanza di autotutela e preavviso di ricorso presentati dalla stessa COGIT in data 10 marzo 2011, pervenuta all'Autorità portuale in data 16 marzo 2011.

      Contro tale atto erano dedotti, quali vizi di illegittimità propri e derivati, gli stessi motivi articolati nel ricorso introduttivo.

      1.2. Il T.A.R. adito dichiarava il ricorso inammissibile, dapprima pubblicando il dispositivo (n. 1109 del 2011) e poi la sentenza (n. 1339 del 2011).

      Il T.A.R. fondava la declaratoria di inammissibilità sui seguenti argomenti:

   1. risulterebbe affetta da ?estrema genericità? la censura subordinata di violazione della regola di trasparenza da parte della commissione di gara; l'offerta...