Sentenza nº 5983 da Council of State (Italy), 13 Dicembre 2013

• Data di Resoluzione: 13 Dicembre 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giuseppe Romeo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 00426/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio assistenza domiciliare integrata

sul ricorso numero di registro generale 3939 del 2013, proposto da:

Società Cooperativa Sociale Shalom, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l'avv. Michele Guzzo in Roma, via Nicotera n. 29;

Comune di Barletta, rappresentato e difeso dall'avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

Auxilium Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso l'avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

A.T.I. Villa Gaia Cooperativa Sociale, Cooperativa Sociale Trifoglio, Consorzio Matrix Società Cooperativa Onlus;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Auxilium Soc. Coop. Sociale e del Comune di Barletta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Savasta, Quinto su delega di Gagliardi La Gala e Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto in epigrafe la società cooperativa sociale Shalom, classificatasi (con p. 80,79) al quarto posto nella gara indetta nel giugno 2011 dal Comune di Barletta per l'affidamento del servizio di ?assistenza domiciliare integrata?, gara aggiudicata in favore dell'a.t.i. Villa Gaia cooperativa sociale a r.l.-Trifoglio cooperativa sociale (con p. 89,57), ha appellato la sentenza 25 marzo 2013 n. 426 del TAR per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, con la quale è stato dichiarato in parte irricevibile, in parte inammissibile e per il resto respinto il suo ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione ed atti connessi, compresi il bando, la lettera d'invito ed il capitolato d'appalto, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto e per il risarcimento del danno.

   A sostegno dell'appello ha dedotto:

   1. - Illegittimità della sentenza per errata interpretazione dei motivi di ricorso. Tempestività dell'azione. Sussistenza dell'interesse a ricorrere.

      Nel ritenere tardive le censure formulate avverso il bando, anziché entrare nel merito della legittimità delle offerte, il TAR ha erroneamente interpretato tali censure, con le quali ella intendeva che, ove la p.a. avesse accettato offerte in deroga alla contrattazione collettiva, quali quelle delle controinteressate, la lex specialis di gara era nulla in via derivata; ciò in quanto nel capitolato vi erano clausole che rendevano aleatorio il corrispettivo da incassare; questioni, queste, che non poteva conoscere prima di conoscere le offerte e che nulla hanno a che vedere con la partecipazione alla gara.

      L'onere di immediata impugnazione sussiste, infatti, solo per le prescrizioni della lex specialis illegittime e che pregiudichino la posizione del concorrente (o dell'aspirante tale) ed impediscano di fatto la sua partecipazione tanto che, se l'interessato presentasse domanda, non potrebbe non essere escluso. Nella specie, il bando consentiva la partecipazione, tanto che ella ha partecipato (avendo sue strutture in loco e presentando un ribasso simbolico), mentre il bando e le clausole contestate incidevano solo sull'esecuzione del contratto, resa aleatoria dalla previsione di obblighi di fatto difficilmente attuabili. Ciò che non era consentito era il ribasso offerto dalle controinteressate, non censurabile se non dopo l'apertura delle offerte economiche, ma tale modo di formulare l'offerta trovava una sua giustificazione nell'illegittima formulazione del bando che, di fatto, aveva strutturato il servizio come mera fornitura e rimborso di manodopera, senza che potessero esser gestite le altre voci di costo (spese d'ufficio, oneri accessori, utile).

   2. - Illegittimità della sentenza per omessa valutazione degli elementi di fatto. Travisamento e contraddittorietà della motivazione. Violazione art. 34 n. 2 c.p.a.. Mancato accertamento della violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. d.lgs. 163/2006 e ss.mm.. Difetto di motivazione. Illogicità dell'istruttoria e sviamento per mancato...