Sentenza nº 5911 da Council of State (Italy), 10 Dicembre 2013

Data di Resoluzione10 Dicembre 2013
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 01149/2013, resa tra le parti, concernente l'ottemperanza della sentenza n.1947/2012, sezione IV, del T.A.R. Lombardia-Milano - approvazione graduatoria.

sul ricorso numero di registro generale 4764 del 2013, proposto da:

Azienda Ospedaliera San Paolo di Milano ? Polo Universitario, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Marco Saverio Montanari, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marco Saverio Montanari in Roma, via Gualtiero Castellini, n. 33;

Daniele Fortis, rappresentato e difeso dall'Avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino, n. 72;

Roberto Rossi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del dott. Daniele Fortis;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l'Avv. Montanari e l'Avv. Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. Con ricorso notificato il 7.10.2010, il dott. Daniele Fortis conveniva in giudizio avanti al T.A.R. Lombardia l'Azienda Ospedaliera San Paolo di Milano e il dott. Roberto Rossi, controinteressato, per ivi sentir pronunciare l'annullamento parziale, previa sospensione, della deliberazione del Direttore Generale dell'A.O. San Paolo n. 626 del 23.6.2010, ma pubblicata solo l?8.7.2010, di approvazione della graduatoria finale e nomina del vincitore del concorso pubblico, indetto dall'Ospedale San Paolo, per titoli ed esami, per n. 1 posto di Dirigente Amministrativo per l'Ufficio Relazioni con il Pubblico, e di ogni atto ad esso preordinato, presupposto e comunque connesso, e in particolare della deliberazione n. 429 del 13.5.2009, nella parte in cui è stata disposta l'ammissione del dott. Roberto Rossi alle prove concorsuali, e il verbale della Commissione giudicatrice del 15 giugno 2010.

  2. Con i motivi aggiunti il ricorrente ha altresì presentato domanda per il risarcimento del danno, articolata in una prima richiesta di ?risarcimento in forma specifica?, chiedendo il subentro nel contratto di lavoro stipulato dal controinteressato, ed una seconda, per equivalente, attinente alle differenze stipendiali non percepite, per il periodo compreso tra il 5.10.2010, data di presentazione del ricorso, e la data di effettiva assunzione.

  3. Nella memoria depositata in data 25.2.2011, il ricorrente ha ulteriormente articolato la predetta richiesta di risarcimento per equivalente, in una prima domanda, come sopra prospettata, ed in una seconda, da perdita di chance, per l'ipotesi in cui dall'accoglimento del ricorso derivi, non già per la sua collocazione al primo posto, bensì, attraverso la reiezione del primo motivo e l'accoglimento dei rimanenti, la necessità di rinnovare per l'intero l'intera procedura.

  4. L'Azienda Ospedaliera, costituitasi nel giudizio di primo grado per resistere alle avversarie domande, ha proposto preventivamente ricorso ex art. 41 c.p.c., con il quale ha chiesto alla Suprema Corte di voler dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a disporre il subentro del ricorrente o la caducazione del contratto ed il risarcimento del danno asseritamente patito in conseguenza della sua stipulazione.

  5. Con ordinanza n. 2708 del 23.2.2012 la Corte di Cassazione ha ricordato preliminarmente come, ai sensi dell'art. 63 d. lgs. n. 165/2001, spettano al giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto, ivi compresa quella iniziale dell'assunzione al lavoro, lasciando al giudice amministrativo soltanto le cause concernenti le procedure concorsuali.

  6. Con la chiusura di tali operazioni, coincidenti con l'approvazione della graduatoria, si esaurisce infatti il momento dominato dall'attività autoritativa dell'Amministrazione, ed inizia una nuova fase in cui i comportamenti della stessa costituiscono espressione del potere negoziale di natura privatistica spettante al datore di lavoro.

  7. Conseguentemente, in considerazione di ciò, nonché del fatto che il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno nelle controversie devolute alla sua cognizione (v., da ultimo, il d. lgs. n. 104 del 2010, art. 30), le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo ?sulle domande relative alla graduatoria ed al risarcimento del danno derivato dalla sua eventuale illegittimità, e quella del giudice ordinario sulle domande relative al subentro del Dr. Fortis nell'incarico di dirigente dell'URP, alla caducazione del contratto del Dr. Rossi, ed al correlato risarcimento del danno?.

  8. Il giudizio di primo grado avanti al T.A.R. Lombardia si concludeva, dopo l'ordinanza della Suprema Corte in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, con la sentenza n. 1947 dell?11.7.2012, che accoglieva il ricorso principale, disponendo l'annullamento parziale della graduatoria del concorso, con conseguente esclusione del primo classificato, dott. Rossi, e dichiarava invece inammissibili, per difetto di giurisdizione e sulla scorta di quanto statuito dalla Cassazione, i motivi aggiunti, aventi ad oggetto la domanda risarcitoria in forma specifica.

  9. L'Azienda Ospedaliera appellava con ricorso notificato il 25.7.2012 tale sentenza e il relativo giudizio di impugnazione pende ancora avanti alla III sezione di questo Consiglio.

  10. Successivamente il dott. Fortis, con diffida del 26.7.2012, domandava all'Azienda Ospedaliera di dare esecuzione alla sentenza n. 1947/2012, affinché egli, risultato ormai primo classificato dopo l'esclusione del dott. Rossi, statuita dal T.A.R. Lombardia, fosse assunto nel posto di Dirigente messo a concorso, ma l'Azienda, con nota prot. 0016158 del 15.10.2012, respingeva la diffida e la contestuale richiesta di assunzione, quale dirigente amministrativo presso l'U.R.P.

  11. Il dott. Fortis adiva allora il T.A.R. Lombardia per chiedere l'ottemperanza della predetta sentenza, la dichiarazione di nullità e/o inefficacia degli atti elusivi della sentenza stessa e il risarcimento del danno conseguente alla mancata ottemperanza.

  12. L'Azienda resistente e il controinteressato, dott. Rossi, si costituivano in giudizio, resistendo al ricorso.

  13. Il T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 1149 del 3.5.2013, dichiarava nulla, in quanto elusiva della sentenza n. 1947/2012, la nota prot. 0016158 dell'Azienda, con la quale questa aveva rifiutato l'assunzione del ricorrente e gli atti in essa richiamati, nella misura in cui i medesimi venivano invocati quali circostanze ostative all'assunzione del ricorrente presso l'U.R.P., e ordinava all'Azienda Ospedaliera San Paolo di Milano, in sede di ottemperanza, di provvedere, entro 30 giorni dalla notifica della sentenza, all'adozione degli atti conseguenti all'approvazione della graduatoria definitiva del concorso indetto con delibera n. 1021/2009 e, pertanto, all'assunzione in servizio di Daniele Fortis, primo classificato.

  14. Il T.A.R. Lombardia condannava altresì l'Azienda al risarcimento del danno, ritenendo che il ricorrente avesse chiesto il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata ottemperanza alla sentenza di primo grado, non invece quelli derivanti, di per sé, dalla mancata assunzione del ricorrente successivamente alla conclusione del concorso, ciò che formava, invece, oggetto della diversa domanda presentata in sede di cognizione.

  15. Avverso tale sentenza ha proposto appello l'Azienda Ospedaliera, lamentandone l'erroneità, e ne ha chiesto, previa sospensione anche in via monocratica, l'integrale riforma.

  16. L'Azienda appellante lamenta che i soli effetti caducatori e ripristinatori derivanti dall'esecuzione della stessa sentenza vengono collegati e limitati chiaramente alla sola conseguenza che il controinteressato, dott. Roberto Rossi, debba essere escluso dalla procedura concorsuale al termine della quale era risultato vincitore.

    16.1. Il giudice dell'ottemperanza si sarebbe spinto, quindi, ben oltre le disposizioni della sentenza alla quale era chiamato a dare esecuzione e, disapplicando l'ordinanza delle Sezioni Unite resa nel corso del giudizio di cognizione nonché violando apertamente i canoni fissati dall'art. 63 del d. lgs. 165/2001 in materia di riparto di giurisdizione per l'accesso al pubblico impiego, ha disposto sia l'assunzione del dott. Fortis alle dipendenze dell'appellante sia il risarcimento del danno economico conseguente alla mancata assunzione.

    16.2. Ad avviso dell'appellante, infatti, nella sentenza ottemperanda il giudice amministrativo di cognizione, lungi dall'affermare il diritto all'assunzione e al risarcimento del danno da ritardata assunzione, si è limitato a sostenere unicamente la necessità di escludere il dott. Rossi dalla selezione, in quanto privo del requisito di ammissione.

    16.3. La domanda risarcitoria proposta nel giudizio di cognizione e quella proposta in sede di ottemperanza, contrariamente a quanto sostiene la sentenza appellata, hanno ad oggetto la medesima richiesta di assunzione in servizio formulata, nel giudizio di cognizione, mediante la domanda di caducazione del contratto stipulato con il controinteressato, allora esistente, e quella di subentro nell'incarico di Dirigente dell'U.R.P., previa contestuale (indispensabile) assunzione in ruolo mediante la stipula di un contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato.

    16.4. Nel giudizio di ottemperanza, intervenuto qualche anno dopo quello di cognizione, quando il contratto con il controinteressato era ormai risolto per le dimissioni di quest'ultimo, la domanda di assunzione del...

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