Sentenza nº 5786 da Council of State (Italy), 05 Dicembre 2013

• Data di Resoluzione: 05 Dicembre 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Mario Luigi Torsello, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 02432/2013, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione del deposito tranviario centro carni

sul ricorso numero di registro generale 2775 del 2013, proposto da:

Azienda per la Mobilità del Comune di Roma - Atac s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Roberta Iacovazzi e Rodolfo Mazzei, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, via XX Settembre 1;

Consorzio Cooperative Costruzioni CCC - Società Cooperativa, in proprio ed in qualità di mandataria dell'ATI con Igemas soc. consortile. a resp. lim., Salcef Costruzioni Edili e Ferroviarie s.p.a., Erregi s.r.l., Project Automation s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Lotti, Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via di Ripetta 70; Roma Capitale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Cooperative Costruzioni CCC;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Mazzei e Carbone;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L'ATI con capogruppo mandataria il Consorzio Cooperative Costruzioni CCC società cooperativa impugnava davanti al TAR Lazio ? sede di Roma il provvedimento del 4 giugno 2012 (n. di prot. 80861), con il quale l'Azienda per la Mobilità del Comune di Roma ? ATAC s.p.a. disponeva la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori necessari alla realizzazione di un deposito tranviario nell'area ex ?Centro Carni? ed opere connesse, che il raggruppamento ricorrente si era aggiudicato con deliberazione del consiglio d'amministrazione n. 81 del 14 novembre 2005, stipulando il conseguente contratto d'appalto in data 19 maggio 2006. Con motivi aggiunti il predetto Consorzio impugnava la nota dell'Azienda del 19 ottobre 2012 (prot. n. 147684), con la quale questa chiedeva la riconsegna delle aree di cantiere sul presupposto, espressamente dichiarato, dell'intervenuta caducazione del contratto per effetto della precedente revoca.

   L'azienda aveva motivato l'atto di revoca sulla base di plurimi motivi di interesse pubblico, consistenti: nella ?sostanziale non esecuzione? dell'appalto; nell'aggravio dei costi prospettati dall'appaltatrice; nelle proprie sopravvenute mutate esigenze operative; nell'inserimento del deposito tramviario in un piano di dismissioni immobiliari deliberato dall'assemblea di Roma Capitale; nell'incertezza in ordine all'effettiva disponibilità di risorse per finanziare l'opera. Aveva quindi preannunciato che con separato provvedimento avrebbe corrisposto all'appaltatrice l'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies, comma 1-bis, l. n. 241/1990.

2. Nella propria impugnativa, quest'ultima sosteneva che:

   - la stazione appaltante avrebbe esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti di legge, sugli atti della procedura di gara, ormai privati di efficacia in conseguenza della sopravvenuta stipulazione del contratto;

   - il provvedimento impugnato non aveva ponderato il contrapposto interesse privato, consolidatosi nei sei anni intercorsi dalla stipula del contratto;

   - con la revoca l'appaltante avrebbe esercitato in realtà un diritto di recesso o di risoluzione unilaterale, finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall'esercizio di dette facoltà privatistiche, maggiormente onerose dal punto di vista economico, perché non limitate all'indennizzo commisurato al solo danno emergente;

   - l'atto non aveva tenuto in considerazione le controdeduzioni presentate nel corso del procedimento.

3. Il TAR accoglieva il suddetto primo ordine di censure, assorbendo le restanti.

   Affermava che la revoca era stata adottata ?in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti?, tale non potendo ritenersi l'aggiudicazione della gara, in seguito alla stipulazione del contratto. Secondo il giudice di primo grado, per sciogliersi dal vincolo discendente da quest'ultimo, l'amministrazione avrebbe dovuto ricorrere all'istituto del recesso ex art. 134 cod. contratti pubblici. Precisava infine che sulla presente controversia sussiste la giurisdizione amministrativa, vertendosi in un caso di carenza di potere in concreto.

4. Nell'appellare la sentenza l'ATAC ripropone l'eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla Regione Lazio, ente cofinanziatore dell'opera, che assume rivestire nella presente controversia la qualità di controinteressato.

   Nel merito, sostiene che il potere di revoca è conformato dall'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 in termini talmente ampi da renderlo esercitabile indifferentemente su atti ?ad effetti istantanei?, che hanno dunque già esaurito i loro effetti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della pubblica amministrazione, come affermato ripetutamente dalla giurisprudenza amministrativa di secondo grado e come evincibile dall'onnicomprensivo riferimento contenuto nel comma 1-bis della citata disposizione ai ?rapporti negoziali?.

   In via di subordine, l'azienda appellante assume che il giudice avrebbe dovuto declinare la giurisdizione a favore del giudice ordinario, avendo riqualificato la revoca come atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso incidente sull'efficacia del contratto d'appalto, e dunque avendo in definitiva affermato che l'atto impugnato era stato emanato in un caso di carenza di potere in astratto.

5. Si è costituita in resistenza l'ATI originaria ricorrente, la quale ha anche riproposto ai sensi dell'art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi assorbiti dal giudice di primo grado.

6. In memoria conclusionale l'ATAC ha eccepito la tardività di questi ultimi, avendo controparte depositato la memoria contenente gli stessi oltre il termine di 30 giorni per la costituzione in appello e cioè il 24 maggio 2013, a fronte della notificazione dell'appello avvenuta l?11 aprile precedente.

   DIRITTO

1. Così riassunte le questioni rispettivamente devolute dalle parti litiganti nel presente giudizio d'appello, occorre innanzitutto precisarne la relativa tassonomia.

   Ciò in ragione del fatto che l'appellante ATAC chiede in via meramente subordinata che sull'originario ricorso sia declinata la giurisdizione amministrativa a favore del giudice ordinario, trascurando che il potere dispositivo della parte esplicantesi nella graduazione delle domande non può essere riconosciuto quando tra le questioni ad esse sottese vi sia quella concernente la giurisdizione del giudice adito.

   A questo riguardo deve infatti darsi seguito all'insegnamento dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10, secondo cui l'esame di detta questione assume carattere necessariamente prioritario.

   E tanto in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, sia in rito che nel merito della domanda, postula che su quest'ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell'imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima. Nella citata pronuncia l'organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha tra l'altro posto in rilievo la necessità che sulla domanda non si pronunci in alcun modo il giudice sfornito di giurisdizione, e che la stessa possa invece essere riproposta, completamente impregiudicata, davanti a quello munito di giurisdizione, a mezzo della c.d. translatio iudicii, introdotta per la prima volta dall'art. 59 della legge n. 69/2009 (in seguito alle note decisioni della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 e delle Sezioni unite civili 22 febbraio 2007, n. 4109), ed ora riprodotto dall'art. 11 del cod. proc. amm.

   Anche per questo rilievo, quindi, non si può prescindere dal prioritario esame della questione di giurisdizione.

2. La stessa deve essere definita nel senso affermato dal TAR, e cioè nel senso della relativa spettanza al giudice amministrativo, non meritando condivisione nessuno degli ordini di argomentazione svolti dall'ATAC sul punto.

   Innanzitutto, contrariamente a quanto assume quest'ultima, il giudice di primo grado non ha qualificato l'atto impugnato come recesso privatistico ma, anzi, nell'attribuirgli chiaramente la natura di revoca, lo ha espressamente contrapposto al primo. Proprio da questa antitesi ha quindi dedotto l'illegittimità della revoca impugnata, tra l'altro perché costituente manifestazione di autotutela amministrativa esercitata al fine di sottrarre l'azienda emanante alle più onerose conseguenze economiche che in ipotesi sarebbero scaturite dalla decisione di recedere dal contratto, ed alle quali, invece, la stessa azienda, a detta del TAR, non avrebbe potuto sottrarsi una volta stipulato quest'ultimo.

   Il giudice di primo grado ha dunque correttamente esercitato il proprio potere di qualificazione della domanda proposta davanti a lui.

   Ed in effetti, con essa il Consorzio originario ricorrente ha inteso reagire ad una lesione di una propria posizione giuridica soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella correlata al potere di revoca ex art. 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Risulta così pienamente rispettato il criterio del petitum sostanziale che presiede al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice...