Sentenza nº 25 da Council of State (Italy), 13 Novembre 2013

Data di Resoluzione13 Novembre 2013
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Pier Luigi Lodi, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: sezione I TER n. 4997/2012, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata senza bando per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell'Arma dei Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile trasmissione dati

sul ricorso numero di registro generale 5526 del 2012, proposto da:

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ? domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fastweb S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Stella Richter, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

Telecom S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina, 47;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fastweb S.p.a. e di Telecom S.p.a.;

Visto l'appello incidentale di Telecom S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Stella Richter, Cardarelli e dello Stato Varrone.

I fatti di causa

  1. Il Ministero dell'Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, concluse nel 2003 una convenzione con Telecom Italia per la disciplina e lo sviluppo dei servizi di telecomunicazione, in seguita integrata da una serie di atti aggiuntivi, con scadenza prevista il 31 dicembre 2011.

    1.1. In vista della scadenza di tale convenzione, il Ministero ha ritenuto di poter fare applicazione dell'art. 28 par. 1) lett. e) della direttiva 2009/81/CE del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l'aggiudicazione di taluni appalti di lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e della sicurezza e, pi? in generale, di quanto previsto dall'art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 con il quale sono state recepite, nel diritto nazionale, le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

    1.2. Ha ritenuto, in particolare, che un solo operatore economico - coincidente con Telecom Italia S.p.a., precedente gestore - fosse in grado di eseguire il nuovo appalto di servizi, sussistendo ragioni tecniche in tal senso, oltre che la titolarit? di (alcuni) diritti esclusivi, e che ci? consentisse quindi il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.

    Su questa convinzione, l'Amministrazione aggiudicatrice ha richiesto (con nota del 12 dicembre 2011) un parere preventivo all'Avvocatura Generale che, con atto del 20 dicembre, si ? espressa favorevolmente. Nello stesso giorno ha proceduto, ai sensi dell'art. 79-bis del citato d.lgs. 163/2006, alla pubblicazione dell'Avviso volontario per la trasparenza sul supplemento della Gazzetta Ufficiale Europea ed il 22 dicembre ? stata adottata la determinazione con la quale si invitava Telecom Italia a partecipare alla negoziazione fissata per il giorno successivo. All'esito della negoziazione, il 31 dicembre le parti hanno sottoscritto la convenzione quadro avente ad oggetto la ?fornitura di servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell'Arma dei Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile, trasmissione dati?.

    Il 16 febbraio del 2012 ? stato pubblicato, sempre sulla Gazzetta Ufficiale Europea, anche l'avviso di aggiudicazione dell'appalto.

  2. Fastweb s.p.a. ha, con un primo ricorso, impugnato tale ultimo atto. Premettendo di avere in precedenza gi? manifestato al Ministero il proprio interesse ad essere invitata a partecipare a future gare, ha censurato la scelta di non bandire una procedura di gara, deducendo la violazione dell'art. 28 della Direttiva 2009/18/CE e dell'art. 57 del d.lgs. 163/2006, nonch? il difetto di motivazione e l'eccesso di potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare una procedura negoziata senza bando. Ha quindi chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione e, ove gi? stipulato, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

    2.1. Con successivi motivi aggiunti ha impugnato i provvedimenti anteriori, di cui non aveva avuto in precedenza conoscenza, in particolare la gi? menzionata determinazione del 22.12.2011 che individuava Telecom quale operatore con cui negoziare l'affidamento del servizio, ed ha dedotto ulteriori violazioni di legge, con riferimento all'art. 16 della l. 241/1990 e agli artt. 17, 59 e 79-bis del d.lgs. 163/2006, censurando in particolare la scelta compiuta dall'Amministrazione di disciplinare il servizio attraverso un accordo quadro, con oggetto indeterminato e per una durata temporale assai ampia, e le modalit? attraverso le quali si era giunti alla stipula della convenzione il 31.12.2011, atto preceduto dall'avviso volontario per la trasparenza preventiva di cui ha dedotto la carenza dei suoi elementi fondamentali e, come tale, la sua inidoneit? a produrre gli effetti di cui all'art. 121 co. 5 del Codice del processo amministrativo.

  3. Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto le eccezioni di inammissibilit? sollevate dalla difesa erariale e da quella di Telecom (con la sola eccezione dell'impugnazione del decreto di segretazione, giudicata inammissibile), anche sul rilievo che Fastweb avrebbe potuto eseguire il servizio affidato alla controinteressata, se non interamente in proprio, comunque attraverso gli istituti dell'avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese. Nel merito della controversia, dopo avere lungamente ripercorso le contrapposte deduzioni di parte (da p. 9 a p. 20) ed il quadro normativo di riferimento (da p. 21 a p. 23), ha giudicato che la scelta compiuta dal Ministero non fosse immune dalle censure proposte da Fastweb e che i dati e le circostanze indicati dall'Amministrazione non integrassero quelle ?ragioni tecniche? che, ai sensi dell'art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006, fanno si che ?il contratto possa essere affidato unicamente ad un solo operatore economico determinato?, quanto piuttosto ?ragioni di opportunit? e difficolt? che potrebbero derivare dall'affidamento dei servizi ad operatori economici diversi da Telecom?. Ci? anche dalla luce del fatto che alcuni dei servizi rientranti nella procedura contestata avevano costituito oggetto di contratti quadro stipulati all'esito di gare indette da centrali di committenza nazionali (CNIPA e Consip).

    3.1. Accolta la domanda di...

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