Sentenza nº 848 da C.G.A.R. Sicilia, 17 Ottobre 2013

• Data di Resoluzione: 17 Ottobre 2013
• Emittente: C.G.A.R. Sicilia

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Ermanno de Francisco, Presidente FF

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

per la riforma

della sentenza del TAR SICILIA - PALERMO: Sezione I, n. 00351/2013, resa tra le parti, concernente appalto servizio di pulizia e manutenzione aree verdi dell'aeroporto;

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2013, proposto da:

PFE s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Nino Bullaro in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 94;

Airgest s.p.a. - Società di Gestione dell'Aeroporto di Trapani-Birgi;

Gestione Servizi Ambientali s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Gentile, Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso l'avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia in Palermo, via Francesco Laurana, n. 3; Zenith Service Group s.r.l.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Viste le ?Raccomandazioni all'attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale? (2012/C 338/01; d'ora in poi anche ?Raccomandazioni?) della Corte di giustizia dell'Unione europea (nel prosieguo: CGUE);

Visti gli artt. 19, par. 3, lett. b), del Trattato sull'Unione europea (TUE) e 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE);

Visti lo Statuto e il regolamento di procedura della CGUE;

Visto l'art. 79, comma 1, del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, allegato 1 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.);

Vista la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 847 del 15 ottobre 2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2013 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati U. Ilardo, D. Gentile e F. Ingaglio La Vecchia;

1. Esposizione succinta dell'oggetto della controversia.

   A1. - La PFE s.p.a. (in seguito: PFE) ha impugnato in parte la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (T.a.r.), sede di Palermo, ha accolto sia il ricorso principale proposto in primo grado dall'odierna appellante sia quello incidentale interposto dalle imprese, Gestione Servizi Ambientali s.r.l. (GSA) e Zenith Service Group s.r.l. (Zenith), in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento.

   A2. - Con il primitivo ricorso la PFE propose,

   1. una domanda di annullamento, tra gli altri, dei seguenti atti:

      - tutti i verbali di gara, pubblici e riservati, relativi alla procedura aperta, indetta dall'Airgest s.p.a., società di gestione dell'Aeroporto civile di Trapani Birgi (Airgest), avente ad oggetto "l'Affidamento del servizio di pulizia e manutenzione aree verdi presso l'aeroporto civile V. Florio di Trapani Birgi?, per un periodo di tre anni, nella parte in cui era stata ammessa in gara la costituenda ATI tra le imprese GSA (capogruppo) e la Zenith (mandante), nonché nella parte in cui era stata disposta l'aggiudicazione provvisoria nei confronti della stessa ATI (classificatasi prima, con 98,630 punti, avanti alla PFE, quest'ultima con il punteggio di 93,290);

      - il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell'associazione temporanea di imprese (ATI) tra la GSA e la Zenith, adottato in data 22 maggio 2012, prot. int. n.602/12, comunicato alla PFE, a mezzo telefax, in data 23 maggio 2012;

   2. in via consequenziale, una domanda volta ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto;

   3. in via subordinata, una domanda di risarcimento, per equivalente, del danno subito.

      A3. - Il ricorso incidentale delle imprese controinteressate fu, a sua volta, rivolto contro:

      - i verbali della medesima procedura di evidenza pubblica, ma nelle parte in cui con detti atti era stata ammessa alla gara la PFE e ne era stata valutata l'offerta tecnica ed economica;

      - la graduatoria di gara e della relativa approvazione, nella parte in cui la PFE risultava inserita in graduatoria.

      A4. ? In secondo grado si è costituita per resistere all'impugnazione la GSA, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento costituendo con la Zenith: in particolare, la GSA ha depositato un controricorso e ha interposto un autonomo appello incidentale avverso la medesima sentenza impugnata dalla PFE. L'Airgest, invece, non si è costituita in giudizio.

      A5. - All'udienza pubblica del 26 settembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione. Questo Consiglio, con sentenza non definitiva n. 847/2013, deliberata in pari data, ha respinto l'appello proposto da PFE nella parte di esso recante la censura della sentenza gravata per non aver il T.a.r. dichiarato l'improcedibilità del ricorso incidentale ? interposto in primo grado dalla GSA - per mancata impugnativa dell'aggiudicazione definitiva.

      A6. - Per obbligo di concisione (v. il punto 22 delle Raccomandazioni) il Collegio ritiene di potersi astenere dal richiamare, in questa sede, tutto il materiale cognitorio e decisorio devoluto in secondo grado e di dover invece riferire dei soli profili della controversia per la cui decisione si è ravvisata la necessità di formulare una domanda di rinvio pregiudiziale. In ogni caso, onde corrispondere a eventuali esigenze conoscitive della CGUE circa altri aspetti della lite, si dispone che la sunnominata sentenza non definitiva sia inclusa tra la documentazione da inviare alla Corte.

      A7. ? Ai fini del rinvio pregiudiziale è sufficiente segnalare quanto segue:

      - la PFE adì il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, onde ottenere l'annullamento dei provvedimenti sopra indicati;

      - l'ATI GSA/Zenith replicò alle censure avversarie e propose un ricorso incidentale, cd. ?escludente? o ?paralizzante?, mirante cioè a contestare l'omessa esclusione dalla gara della PFE e, quindi, diretto a far valere il conseguente difetto di interesse della suddetta PFE alla coltivazione dell'impugnativa; ciò in considerazione del fatto che, nell'ordinamento italiano, il giudizio amministrativo assume tipicamente le caratteristiche di un puro processo di parti, e non già di diritto oggettivo, di guisa che l'interesse a ricorrere ? al quale deve sempre corrispondere una correlativa utilità pratica unicamente realizzabile per via giurisdizionale - costituisce un'indefettibile requisito per la proposizione e la prosecuzione di qualunque azione;

      - con la sentenza impugnata il T.a.r. accolse entrambe le impugnative, principale e incidentale, così espressamente disattendendo i principi enunciati al riguardo dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 (in seguito anche: sentenza n. 4/2011), in tema di priorità dell'esame del ricorso incidentale escludente rispetto a quello principale;

      - con l'appello principale la PFE è insorta contro la sunnominata sentenza del T.a.r. nelle parti recanti statuizioni in ordine a) al rigetto dell'eccezione preliminare di inammissibilità o di improcedibilità del ricorso incidentale della GSA, b) all'accoglimento dei due motivi del medesimo ricorso incidentale e c) al rigetto della domanda risarcitoria, sia in forma specifica sia per equivalente, nonché delle ulteriori e consequenziali domande formulate in prime cure;

      ? con l'appello incidentale la GSA ha impugnato la medesima sentenza gravata dalla PFE, ma nella parte in cui il Primo Giudice ha definito l'ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, in violazione dei principi enunciati dalla suddetta pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e, in via subordinata, nella parte in cui il T.a.r. ha accolto il primo dei motivi del ricorso proposto in primo grado dalla PFE;

      - in particolare, con il primo motivo dell'appello incidentale, la GSA ha dedotto la sussistenza di un error in iudicando per aver il T.a.r. ritenuto comunque necessaria, nonostante la proposizione di un ricorso incidentale di natura escludente, la disamina anche dei motivi del ricorso principale, giacché - qualora fossero stati rispettati i principi affermati dalla sentenza n. 4/2011 ? il Tribunale, una volta accolto il ricorso incidentale della GSA, avrebbe dovuto conseguentemente dichiarare inammissibile quello proposto in via principale dalla PFE, consentendo così alla GSA di vincere la causa e di conservare in tal modo l'utilità rinveniente dall'aggiudicazione della gara;

      - con le ultime memorie depositate in appello le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e, in dettaglio, la GSA ha affrontato il tema dell'applicabilità, o no, al caso di specie dei principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12; inoltre, riguardo alla sorte della gara in contestazione, entrambe le imprese in lite hanno allegato che, successivamente alla pubblicazione della sentenza del T.a.r. oggetto di gravame, la stazione appaltante dapprima escluse dalla procedura sia la PFE sia l'ATI GSA e poi, una volta fatta scorrere la graduatoria, l'Airgest escluse altresì tutte le altre imprese ammesse per inidoneità delle rispettive offerte, poiché tutte carenti del requisito rappresentato dalla specifica indicazione dei costi per la sicurezza;

      - in effetti, con lettera di invito, inviata dall'Airgest a norma dell'art. 125, comma 1, del D.Lgs. n...