Sentenza nº 5375 da Council of State (Italy), 12 Novembre 2013

• Data di Resoluzione: 12 Novembre 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.A.R. Veneto, n. 00167/2013, concernente l'affidamento del servizio di qualificazione energetica e adeguamento degli edifici comunali

sul ricorso numero di registro generale 8578 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Pvb Solutions s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso D'Italia 97;

Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia Soc. Coop., nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandante di costituendo RTI, rappresentate e difese, dagli avv. Luigi Manzi, Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Marco Bertazzolo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Confalonieri 5;

Comune di Occhiobello, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina 2;

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sinergie Spa e Cpl Concordia Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 2741 del 2013, proposto da:

Comune di Occhiobello, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia Soc. Coop., nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandante di costituendo RTI, rappresentate e difese dagli avv. Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Pvb Solutions s.p.a.;

FATTO

1. Il presente giudizio trae origine dall'impugnativa proposta davanti al TAR Veneto da Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia società cooperativa per l'annullamento degli atti della procedura di affidamento in appalto indetta dal Comune di Occhiobello del servizio ventennale in global service di ?qualificazione energetica e adeguamento normativo degli edifici comunali e degli impianti di illuminazione pubblica?.

   A sostegno del ricorso, le suddette due società partecipanti alla gara, sotto forma di ATI costituenda, collocatasi al secondo posto della graduatoria, avevano sostenuto che l'aggiudicataria Pvb Solutions s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa per non avere prodotto, in spregio a puntuale comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare, la certificazione di qualità SA 8000/2008 sul sistema di responsabilità sociale dell'impresa (acronimo di Social Accountability, il quale concerne, in estrema sintesi, il rispetto dei diritti dei lavoratori e delle libertà sindacali, delle norme sul lavoro minorile e sulla tutela della sicurezza sul lavoro).

2. Il TAR ha accolto il ricorso, affermando che tale certificazione non era stata validamente surrogata dai documenti prodotti dalla Pvb Solutions, consistenti in un'autocertificazione proveniente dalla predetta controinteressata, attestante il possesso delle condizioni per l'ottenimento della suddetta certificazione, nel codice etico aziendale ex d.lgs. n. 231/2001 (?Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300?) e nel contratto già stipulato con apposito organismo di certificazione per l'ottenimento della stessa.

   Ha conseguentemente affermato il diritto della ricorrente al subentro nel contratto e condannato l'amministrazione resistente a risarcire per equivalente alla stessa il mancato utile in relazione alla parte del servizio già svolta dalla controinteressata, quantificandolo forfetariamente nella misura del 4% dell'importo dalla stessa parte ricorrente offerto.

3. Appellano la sentenza tanto il Comune di Occhiobello quanto la Pvb Solutions, quest'ultima con appello avverso il dispositivo e quindi con motivi aggiunti nei confronti della sentenza successivamente depositata.

   3.1 L'amministrazione deduce che:

   - la comminatoria di esclusione di cui il TAR ha fatto applicazione è nulla per contrasto con i principi di tassatività delle cause di esclusione previsto dall'art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici e di massima partecipazione alle gare d'appalto; ciò avuto riguardo al fatto che la controinteressata è, in primo luogo, in possesso dei requisiti di affidabilità morale ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, ivi compreso, dunque, quello concernente il rispetto delle norme sulla sicurezza sul lavoro; è inoltre impresa tenuta al rispetto della legislazione lavoristica italiana, più rigorosa rispetto agli standard propri della certificazione omessa; si è infine autovincolata al rispetto della stessa e delle norme sulla responsabilità sociale dell'impresa in base al codice etico adottato sin dal 2006, come dalla stessa auto dichiarato in sede di gara;

   - il predetto codice etico deve considerarsi equipollente alla certificazione SA 8000/2008 ed idoneo a comprovare ex art. 43 cod. contratti pubblici il possesso dei requisiti necessari a ottenere quest'ultimo documento.

   - il TAR non avrebbe dovuto dichiarare inefficace il contratto, mai stipulato, e contemporaneamente emettere condanna risarcitoria.

   3.2 Da parte sua la Pvb Solutions sostiene che:

   - la richiesta della certificazione da parte della legge di gara a pena di esclusione viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, visto che detto documento non è equiparabile alle certificazioni di qualità, non essendo rilasciato da organismi accreditati, ma da soggetti privati, e che lo stesso è surrogabile ex art. 43 citato da altri elementi di prova atti a suffragare il rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese, come avvenuto nel caso di specie in sede di gara;

   - in via subordinata, tale prova in concreto deve essere riconosciuta in virtù del principio di massima concorsualità valevole per le procedure di affidamento di contratti pubblici.

   La medesima appellante, inoltre, propone come motivi d'appello quelli di un supposto ricorso incidentale assorbiti in primo grado, che la stessa assume di non aver potuto proporre a causa del mancato rispetto del termine di cui all'art. 60 cod. proc. amm. tra la notifica del ricorso principale e l'udienza camerale all'esito della quale il giudizio è stato definito con sentenza ai sensi della citata disposizione del codice del processo.

   A questo riguardo deduce che l'ATI costituenda tra le società ricorrente in primo grado avrebbe a sua volta dovuto essere esclusa, perché carente del requisito di cui alla certificazione SA 8000/2008, avendone la mandataria Sinergie prodotta in sede di gara una non rilasciata da organismo certificatore non accreditato, in violazione del regolamento UE 765/2008.

   Inoltre, censura la norma di lex specialis che impone tale certificazione a pena di nullità, senza consentire alle concorrenti di provare ai sensi del ridetto art. 43 cod. contratti pubblici di avere adottato equivalenti misure organizzative aziendali di gestione della responsabilità sociale dell'impresa.

4. Le imprese ricorrenti in primo grado si sono costituite in entrambi gli appelli.

   Con riguardo all'impugnativa della Pvb Solutions, sostengono che i motivi aggiunti da questa proposti successivamente al deposito della sentenza sono inammissibili, richiamando a conforto di tale eccezione le considerazioni svolte dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato nell'ordinanza di rimessione all'Adunanza plenaria 11 febbraio 2013, n. 761, circa i rapporti di autonomia e reciproca ?non interscambiabilità? tra appello nei confronti del dispositivo e motivi aggiunti svolti avverso la sentenza ed affermando la conseguente necessità, non rispettata nel caso di specie, che questi ultimi siano muniti di procura alle liti e di esposizione dei fatti di causa.

   Sempre in via...