Sentenza nº 634 da Council of State (Italy), 01 Febbraio 2013

Data di Resoluzione01 Febbraio 2013
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

per la riforma

quanto al ricorso n. 3945 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Marche ? Ancona, Sezione I, n. 00280/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva dell'affidamento di opere di recupero e risanamento conservativo di un immobile, da adibire a residenza universitaria;

quanto al ricorso n. 4247 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Marche ? Ancona, Sezione I, n. 00280/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva dell'affidamento di opere di recupero e risanamento conservativo di un immobile, da adibire a residenza universitaria;

CON SENTENZA PARZIALE

sul ricorso numero di registro generale 3945 del 2012, proposto dalla societ? Cores Srl in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, Ati - Taletti Costruzioni S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

Gpl Costruzioni Generali S.r.l., Torelli Dottori S.p.A., rappresentate e difese dall'avv. Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso l'avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Ente Regionale Per il Diritto Allo Studio Universitario di Ancona ? Ersu ? rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso l'avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2; Intercantieri Vittadello S.p.A.;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gpl Costruzioni Generali S.r.l., Torelli Dottori S.p.A., dell'Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona ? Ersu ? di Gpl Costruzioni Generali Srl e di Torelli Dottori Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Saporito per delega dell'avv. Clarizia, Bertinelli Terzi e Lucchetti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

sul ricorso numero di registro generale 4247 del 2012, proposto dall'Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona ? Ersu ? rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso l'avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

Gpl Costruzioni Generali Srl, Torelli Dottori Spa, rappresentate e difese dall'avv. Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso l'avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Cores Costruzioni e Restauri Srl in proprio e nella qualita' di Capogruppo Mandataria Ati, Talletti Costruzioni Srl in proprio e nella qualita' di Mandante Ati, Intercantieri Vittadello Spa;

FATTO

Con distinti atti di appello (n. 3945/12, proposto dalla societ? Cores s.r.l. e n. 4247/12, proposto dall'Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona ? ERSU) ? notificati, rispettivamente, il 21.5.2012 e il 25.5.2012 ? ? stata impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Ancona, sez. I, n. 280 del 12.4.2012, con la quale veniva respinto il ricorso incidentale proposto da Cores s.r.l. ed accolto il ricorso principale, proposto dalla societ? G.P.L. Costruzioni Cenerali s.r.l. avverso gli atti di gara e l'aggiudicazione alla controinteressata Cores s.r.l. dei lavori di recupero e risanamento conservativo di un immobile, da adibire a residenza universitaria e servizi. Per quanto riguarda il ricorso incidentale (da esaminare preliminarmente, in quanto il relativo accoglimento sarebbe stato da considerare preclusivo della legittimazione al ricorso principale: cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2011), nella citata sentenza si escludeva che un procuratore della societ? Cores (geom. Giovanni Resta) fosse da assimilare ad un amministratore, tenuto a rendere la dichiarazione, di cui all'art. 38, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006, in considerazione delle non chiare indicazioni, contenute al riguardo dalla lex specialis di gara, nella quale non si esprimeva chiaramente la volont? di acquisire la dichiarazione di cui trattasi da qualsiasi soggetto munito di potere di rappresentanza, bench? non investito della carica di amministratore, n? si stabiliva in modo esplicito l'esclusione del concorrente, che tale dichiarazione non avesse reso.

Per quanto riguarda il ricorso principale, nella medesima sentenza si sottolineava come la ricorrente ? terza classificata nella gara in questione ? mirasse all'esclusione delle imprese classificate al primo e secondo posto. Tale effetto era ritenuto non riconducibile alla presentazione, da parte delle medesime, di offerte migliorative non ammissibili, perch? comportanti nuovo permesso di costruire o parere della Soprintendenza, con specifica violazione di una norma del disciplinare di gara; tale inammissibilit?, in effetti, non avrebbe comportato esclusione dell'intera offerta, ma solo l'azzeramento del punteggio per la voce valutativa corrispondente, con conseguente collocazione della ricorrente al primo posto in graduatoria. A seguito di verificazione disposta in via istruttoria, in ogni caso, la censura era ritenuta infondata, non essendo risultato necessario, per le varianti proposte, alcun formale parere della Soprintendenza. Il criterio di valutazione seguito (punteggio numerico, previo confronto a coppie) era ritenuto inoltre chiaramente espressivo delle ragioni della scelta, senza che si dovessero ritenere necessarie ulteriori motivazioni. Era ritenuta fondata, invece, la terza censura, riferita all'apertura in seduta non pubblica del plico, contenente l'offerta tecnica, in difformit? dall'orientamento espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13/2011. Non avrebbe potuto eccepirsi, al riguardo, l'irrilevanza dell'interesse strumentale all'azzeramento dell'intera procedura, essendo diretta (e non meramente strumentale) la lesione degli interessi partecipativi dell'impresa concorrente. L'apertura delle buste in seduta non pubblica avrebbe, infatti, impedito alla ricorrente la verifica del contenuto delle stesse, al fine di scongiurare il pericolo di manipolazioni successive. Era dichiarato assorbito, infine, il motivo di gravame riguardante la composizione della Commissione aggiudicatrice.

A contestazione della pronuncia, sopra sommariamente sintetizzata, la societ? Cores s.r.l. illustrava gli ampi poteri rappresentativi del geom. Giovanni Resta, che doveva pertanto ritenersi tenuto a prestare la dichiarazione, di cui al citato art. 38 d.lgs. n. 163/2006, a pena di esclusione, come previsto nel bando di gara. Quanto all'esame dell'offerta tecnica in seduta non pubblica, invece, la questione avrebbe dovuto essere tempestivamente contestata con impugnazione del bando, che tale modalit? prevedeva (cfr. al riguardo Cons. Stato, sez. VI, ordinanza n. 2633/2012).

L'Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona, a sua volta, sottolineava come il ricorso giurisdizionale dovesse ritenersi inammissibile, ogni qual volta l'interesse del ricorrente principale fosse rivolto alla mera eventualit? di rinnovazione della gara, per ragioni che avrebbero imposto la tempestiva impugnazione del bando; in seduta pubblica, inoltre, sarebbe stata sufficiente la verifica dell'integrit? dei plichi, risultando l'obbligo di apertura degli stessi in seduta pubblica solo successivamente disciplinato, con d.l. 7.5.2012, n. 52 (art. 12).

La societ? G.P.L. Costruzioni Generali s.r.l., costituitasi in giudizio con proposizione di appello incidentale, ribadiva la tradizionale tesi dell'impugnabilit? del bando solo unitamente alla lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto del concorrente; veniva inoltre sottolineato come la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/11 del 28.7.2011 fosse successiva non solo alla pubblicazione del bando (gennaio 2011), ma anche all'aggiudicazione (30.6.2011): una decisione che, a seguito della citata ordinanza n. 2633/2012, avesse sancito l'obbligo di tempestiva impugnazione, non avrebbe escluso pertanto il riconoscimento dell'errore scusabile, ex art. 37 c.p.a. (non potendo le imprese interessate essere consapevoli della illegittimit? del bando stesso, sotto il profilo di cui si discute, prima della pubblicazione della citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria).

Il denegato riconoscimento della legittimazione, in caso di azzeramento della procedura, si sarebbe posto inoltre in contrasto con i principi di uguaglianza, giusto processo, diritto di difesa, trasparenza e imparzialit? dell'Amministrazione. Qualsiasi partecipante ad una gara dovrebbe ritenersi legittimato a far valere, infatti...

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