Sentenza nº 4934 da Council of State (Italy), 08 Ottobre 2013

• Data di Resoluzione: 08 Ottobre 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giuseppe Severini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA ? MILANO, SEZIONE I, n. 03112/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di assicurazione;

sul ricorso numero di registro generale 9096 del 2008, proposto da Geras Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, quale procuratrice di Allianz Ras s.p.a., Agenzia di Milano Centro, e per conto di Axa Corporation Solutions s.a., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Di Martino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via dell'Orso, 74;

Esercizi Aeroportuali S.E.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

Assicurazioni Generali s.p.a. - Agenzia di Venezia Centro, Assicurazioni Generali s.p.a., Ina Assitalia s.p.a. - Agenzia Generale di Milano, Axa Assicurazioni s.p.a., Ina Assitalia s.p.a.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Di Martino e Sandulli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, n. 3112/08 del 29 luglio 2008 (che non risulta notificata) è stato respinto il ricorso proposto dalla Geras Italia s.p.a. ? quale procuratore di Allianz Ras s.p.a. e Axa Corporate Solutions s.a. ? avverso gli atti di una procedura negoziata, effettuata dalla Esercizi Aeroportuali (S.E.A.) s.p.a. per l'affidamento del servizio di assicurazione ?all risks?, eventi speciali e interruzione di servizio, con riferimento agli aeroporti di Milano Linate e Malpensa, per l'anno 2008.

Il criterio di assegnazione del servizio era quello del prezzo più basso e, come precisato nelle lettere di invito, S.E.A. si riservava ? a proprio insindacabile giudizio ? di richiedere per una o più volte miglioramenti dell'offerta. In esito a detta procedura (nell'ambito della quale era stato richiesto una sola volta alle imprese concorrenti di migliorare le offerte presentate, ?ai fini della definizione della graduatoria di gara?), risultavano affidatarie del servizio Assicurazioni Generali s.p.a. (coassicuratrice delegataria) e INA Assitalia s.p.a. (coassicuratrice delegante), con inversione della graduatoria formata in base alla prima offerta e con un minimo scarto di convenienza, rispetto all'importo economico complessivo.

L'aggiudicazione così effettuata era resa oggetto, in sintesi, delle seguenti contestazioni:

1) mancata applicazione della procedura, di cui alla parte II del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), non potendo un contratto assicurativo essere ricompreso nel novero dei ?settori speciali?, di cui alla parte III del medesimo Codice, con tutte le conseguenti violazioni di legge, date le diverse formalità procedurali che avrebbero dovuto essere seguite;

2) contraddittorietà tra il bando e la lettera di invito, essendo stato previsto, quale criterio di aggiudicazione, nel primo (da considerare prevalente) quello del prezzo più basso e nella seconda una fase di negoziazione;

3) contrasto con i principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, par condicio e tutela della concorrenza, in quanto ? in base alle regole stabilite ? S.E.A. avrebbe potuto richiedere offerte al ribasso fino a che fosse risultata vincente l'offerta del candidato più gradito (peraltro, nella situazione in esame, senza prendere atto della proposta di Geras di addivenire ad ulteriori ribassi, con lesione dell'interesse pubblico all'affidamento del servizio alle migliori possibili condizioni); non sarebbe stata legittima, inoltre, la composizione della Commissione aggiudicatrice con un numero pari di componenti e l'aggiudicazione provvisoria non sarebbe stata seguita, come necessario, dall'aggiudicazione definitiva, né da un vero e proprio contratto, peraltro nei termini di cui all'art. 11, comma 10 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nella sentenza di primo grado nessuna delle predette argomentazioni era ritenuta fondata, con conseguente riproposizione delle medesime con atto di appello n. 9096/08, notificato il 12 novembre e depositato il successivo giorno 20 novembre 2008.

La società S.E.A., costituitasi in giudizio, sottolineava come la controversia conservasse interesse ai soli fini risarcitori ? con riserva dell'appellante di presentare successivamente domanda giudiziale al riguardo e di procedere in tale sede alla quantificazione del danno ? e risultasse, in tale prospettiva, improcedibile, con ulteriore infondatezza, comunque, dei motivi di gravame prospettati.

Geras Italia s.p.a. formulava le proprie controdeduzioni al riguardo e su tale base la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La questione sottoposta all'esame del Collegio ? riguardante una procedura negoziata per l'assegnazione di servizi assicurativi ?all risks?, eventi speciali e interruzione di servizio, per gli aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa ? presuppone la valutazione, in via preliminare, dell'eccezione di improcedibilità sollevata dalla società resistente. Quest'ultima sostiene, infatti, la contrarietà ad ?ogni principio di economia processuale? di una pronuncia che ? come quella richiesta nel caso in esame ? potrebbe rivelarsi inutiliter data, in mancanza di concreta istanza risarcitoria e di qualsiasi quantificazione del danno.

L'eccezione non è condivisibile, risultando pacifica la possibilità di proporre domanda di risarcimento del danno anche in via autonoma (come ora previsto in modo esplicito dall'art. 30, commi 1 e 3, Cod. proc. amm.) ed avendo espresso tale intenzione l'attuale appellante. La sussistenza di un danno ? corrispondente al mancato soddisfacimento dell'interesse, imprenditoriale ed economico, perseguito attraverso la procedura di gara ? e la manifestata volontà di ottenere al riguardo condanna della controparte al dovuto risarcimento confermano l'utilità perseguita attraverso il giudizio e, quindi, l'interesse a ricorrere della medesima appellante. Detto interesse va infatti riconosciuto anche in rapporto alla mera concretizzazione del presupposto (accertamento della illegittimità della gara espletata) del successivo ristoro, se non più in forma specifica (aggiudicazione), almeno per equivalente (risarcimento del danno).

Non può dunque che ravvisarsi l'interesse alla coltivazione del presente giudizio, dal cui eventuale esito favorevole l'appellante potrebbe trarre causa legittimante per la successiva azione risarcitoria.

Nel merito, il tema da decidere si incentra sull'identificazione delle norme regolatrici, da applicare ad un contratto di assicurazione contro tutti i rischi, stipulato dal gestore di due dei principali aeroporti, inseriti in un sistema di trasporti di primario interesse nazionale.

A tale proposito, la prima questione sollevata dalla ricorrente Geras s.p.a. è quella della natura giuridica della committente SEA s.p.a. e della procedura da seguire per l'assegnazione del servizio richiesto.

L'appellante formula prospettazioni cui corrispondono ? in rapporto alla procedura nei fatti espletata ? censure di violazione o falsa applicazione di legge (art. 3, commi 25, 26 e 27 e allegato 3 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; Parte III, Titolo I, Capi I, II e III del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006; articolo 2 della Direttiva 2004/17/CE; articoli 206, 207, 213 e 200 del d.lgs. n. 163 del 2006, artcoli 54,56, 66 e 70 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006), nonché di eccesso di potere sotto vari profili (sviamento, irragionevolezza; violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di indizione e svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, dell'interesse pubblico alla più ampia potenziale partecipazione di candidati a gare pubbliche, violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, buon andamento, par condicio e concorrenza).

Ad avviso dell'appellante infatti ? ferma restando la possibilità di contestare radicalmente, fin dalla formulazione del bando, la procedura di gara, da parte di soggetti che assumano di essere stati, in sede di aggiudicazione, illegittimamente pretermessi ? si sarebbe verificata nel caso di specie un'erronea individuazione delle regole, cui la SEA doveva ritenersi sottoposta in base al Codicedei contratti pubblici. Infatti la SEA s.p.a. dovrebbe essere qualificata come concessionaria ex lege del sistema aeroportuale milanese e quindi come ?amministrazione aggiudicatrice in quanto organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3, commi 25 e 26 del d.lgs. n. 163/2006...