Sentenza nº 4546 da Consiglio di Stato, 13 Settembre 2013

Data di Resoluzione:13 Settembre 2013
Emittente:Consiglio di Stato
 
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Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Salvatore Cacace, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza breve del TAR Campania - Napoli, sez. I, n. 3480/2012, resa tra le parti, concernente l'affidamento del servizio di pulizia nelle strutture dell'ASL appellante.

sul ricorso n. 6851/2012 RG, proposto dall'Azienda sanitaria locale - ASL di Caserta, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto in Roma, via Poli n. 29, presso l'Ufficio di rappresentanza della Regione Campania,

la KUADRA s.r.l., corrente in Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio D'Angelo, con domicilio eletto in Roma, via Sicilia n. 50, presso lo studio dell'avv. Salvatori,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore, nell'udienza pubblica del 25 gennaio 2013, il Cons. Silvestro Maria Russo;

Uditi altresì per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Panariello (su delega di Lacatena) e D'Angelo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

  1. ? Con bando spedito alla GUCE il 15 dicembre 2011, l'ASL di Caserta ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente al servizio triennale di pulizia ordinarie delle strutture aziendali, per un importo a base d'asta pari a ? 24.600.000,00, IVA esclusa.

    Il disciplinare di gara ha previsto in capo ai soggetti partecipanti, tra l'altro, la dichiarazione con cui si accetta il fax quale strumento per le comunicazioni ordinarie inerenti a detta gara.

    Alla gara stessa ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la Kuadra s.r.l., con sede legale in Genova, che ha proposto offerta ed ha comunicato in tale sede all'ASL i suoi recapiti di fax (numeri 010-8985219 e 081-666306).

    Iniziate le operazioni di gara il 14 maggio 2012, la Commissione ha proceduto al sorteggio per la verifica a campione ex art. 48 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.

    Tra i soggetti sorteggiati è risultata la Kuadra s.r.l., cui l'ASL di Caserta, con nota spedita il 16 maggio 2012 al fax n. 010-8985219, ha chiesto, in base al citato art. 48, di provare il possesso dei requisiti dichiarati, dandole termine fino al 28 maggio 2012, h. 12,00.

    Non avendo l'ASL appaltante ottenuto risposta alcuna, nella seduta dell?8 giugno 2012 il seggio di gara ha dato atto dell'inadempimento di detta Società, ancorché il rappresentante di questa gli abbia ivi reso noto di non aver avuto alcuna comunicazione al riguardo e di possedere tutti i requisiti dichiarati, come documentato nell'istanza di partecipazione.

    Sicché l'ASL, disattendendone richiesta per la rimessione in termini per presentare quanto richiesto, ha disposto l'esclusione di detta Società dalla procedura di gara, secondo il disposto dell'art. 48 del Dlgs n. 163/2006.

  2. ? Avverso tale statuizione è allora insorta detta Società innanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli, con il ricorso n. 3034/2012 RG, deducendo in punto di diritto:

    1. ? di aver prodotto, con l'istanza di partecipazione, sia la dichiarazione sul possesso del fatturato minimo richiesto, sia le attestazioni di quattro enti del SSN a dimostrazione della propria capacità tecnica, donde l'inutilità d'ogni ulteriore verifica ex art. 48 del Dlgs 163/2006;

    2. ? di aver fornito alla stazione appaltante entrambi i numeri di fax, che essa ha più volte adoperato per le comunicazioni, sempre esitate, mentre non risulta che la richiesta ex art. 48 sia mai pervenuta ad alcuno di tali recapiti;

    3. ? la violazione del termine per comunicare l'avvenuta esclusione, indizio, questo, delle difficoltà di comunicazione tra l'ASL e la Società stessa.

    L'adito TAR, nel giudizio avanti al quale l'ASL non s?è costituita, ha disposto incombenti istruttorii, chiedendo la copia conforme del verbale di gara dell?8 giugno 2012 ( recante l'esclusione della Società) e dell'eventuale provvedimento di esclusione, nonché di ogni altro atto utile ai fini della decisione.

    Una volta acquisita la documentazione richiesta all'ASL, il Giudice di primo grado ha definito il giudizio di primo grado con la sentenza semplificata n. 3480 del 18 luglio 2012, di accoglimento del proposto ricorso.

    In particolare, il TAR, previo assorbimento d'ogni altra questione, ha ritenuto che «? non è provata in atti dalla ASL, cui incombe il relativo onere, la ricezione da parte del destinatario di tale documento (la richiesta di documenti ex art. 48 del Dlg 163/2006 ? NDE), ricezione contestata dalla società ricorrente?»; e pertanto «? il provvedimento di esclusione risulta adottato senza la preventiva comunicazione della richiesta di documentazione?».

  3. ? Appella in questa sede l'ASL, deducendo in punto di diritto l'erroneità dell'impugnata sentenza, provando che la richiesta di cui al ripetuto art. 48 è...

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