Sentenza nº 4364 da Council of State (Italy), 02 Settembre 2013

Data di Resoluzione02 Settembre 2013
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00339/2013, resa tra le parti, concernente l'affidamento della fornitura triennale in regime di somministrazione di galenici, soluzioni infusionali e nutrizione parenterale

sul ricorso numero di registro generale 3679 del 2013, proposto da:

Fresenius Kabi Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

Azienda Sanitaria Locale di Lecce (A.S.L. Lecce);

  1. Braun Milano s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Michele Maria Mancini, dall'Avv. Paolo Caruso e dall'Avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;

Baxter s.p.a.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di B Braun Milano s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l'Avv. Ferrari, l'Avv. Mancini e l'Avv. Mazzeo su delega dell'Avv. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. Con deliberazione n. 212 del 4.4.2012 la A.S.L. di Lecce ha indetto una procedura aperta per l'aggiudicazione della fornitura triennale di galenici, soluzioni infusionali, nutrizione parenterale, necessari alle strutture della medesima A.S.L.

  2. La gara è stata suddivisa in lotti (c.d. voci), nel numero di 166, alcuni dei quali ulteriormente distinti in sottovoci (n. 69 e n. 73).

  3. Il criterio di aggiudicazione prescelto in generale dalla stazione appaltante era quello del prezzo più basso, ad eccezione di alcune voci, tra le quali le voci n. 13, n. 69 e n. 73, aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

  4. La voce n. 13 è stata aggiudicata a Baxter s.p.a.; il prodotto sub c) della voce n. 69 e quelli sub b) e c) della voce n. 73 sono stati aggiudicati a B. Braun Milano s.p.a.; i prodotti sub a) e b) della voce n. 69 e quelli sub a) della voce n. 73 sono stati aggiudicati a Fresenius Kabi Italia s.r.l.

  5. Avverso gli atti di gara e, in particolare, di aggiudicazione ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, Fresenius Kabi Italia s.r.l., deducendone diversi vizi di illegittimità, e ne ha chiesto l'annullamento, con conseguente declaratoria di inefficacia dei contratti stipulati dalla A.S.L. con Baxter s.p.a. e B. Braun Milano s.p.a. e, in ogni caso, con condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

  6. Si sono costituite nel giudizio di primo grado le controinteressate Baxter s.p.a. e B. Braun Milano s.p.a., chiedendo la reiezione del ricorso avversario.

  7. Il T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 339 del 15.2.2013, ha respinto il ricorso proposto da Fresenius Kabi Italia s.p.a., compensando le spese del giudizio per la complessità delle questioni esaminate.

  8. Avverso tale sentenza ha proposto appello Fresenius Kabi Italia s.p.a., formulando quattro distinti motivi disattesi dal primo giudice, e ne ha chiesto, previa sospensione in via cautelare, la riforma, con accoglimento delle domande proposte in prime cure.

  9. Si è costituita nella presente fase di giudizio la sola appellata B. Braun Milano s.p.a., chiedendo la reiezione dell'avversario gravame.

  10. Nella camera di consiglio del 7.6.2013, fissata per l'esame dell'istanza incidentale di sospensione proposta dall'appellante, il Collegio, ritenuto di dover procedere alla sollecita definizione del merito, ha rinviato la causa alla pubblica udienza del 12.7.2013.

  11. Alla pubblica udienza del 12.7.2013 il Collegio, uditi i difensori, ha trattenuto la causa in decisione.

  12. L'appello va respinto.

  13. Fresenius Kabi Italia s.p.a. ha inteso riproporre, anzitutto, un motivo di doglianza, di portata generale, che investe lo svolgimento della procedura per le voci nn. 69 e 73, in ordine alle quali la stazione appaltante ha dato corso a distinte gare e successive aggiudicazioni per ogni singola sottovoce nella quale si articolavano le citate voci.

  14. Le voci nn. 69 e 73, come ricorda infatti la stessa appellante, sono voci composite, articolate ciascuna in 3 sottovoci in ragione della diversa volumetria della sacca di emulsione richiesta dalla stazione appaltante.

  15. Fresenius Kabi Italia s.r.l. ha dedotto, in primo grado, e ripropone ora, tra i motivi di appello, il carattere unitario della competizione per complessiva voce, assumendo quindi che sia illegittimo l'espletamento, da parte della A.S.L., di distinte gare per le distinte sottovoci.

  16. Il T.A.R. ha disatteso tale censura, fondando il proprio convincimento su due diversi, e concorrenti, ordini di ragioni.

    16.1. Il primo, in sintesi, attiene alla mancata espressa previsione di una sanzione di esclusione dalla competizione per voce in presenza di una difformità del prodotto offerto dal concorrente rispetto ad una sola sottovoce.

    16.2. Il secondo, invece, sottolinea la compressione della concorrenza alla quale darebbe luogo la tesi propugnata dall'odierna appellante, tesi eccessivamente restrittiva che, quindi, precluderebbe alle concorrenti di partecipare alla competizione per ogni singola sottovoce.

  17. Avverso tali argomentazioni, espresse dal primo giudice, Fresenius Kabi Italia s.r.l. muove una critica di fondo, intesa a ribadire il preteso carattere unitario della competizione per le voci nn. 69 e 73.

    17.1. In particolare, sostiene l'appellante, la legge di gara non si presterebbe a fraintendimenti sul carattere unitario della competizione per le voci nn. 69 e 73, sia pure entrambe articolate in sottovoci.

    17.2. La ragione sarebbe da individuarsi nell'esigenza di garantire la continuità terapeutica nell'uso delle sacche.

    17.3. Nei casi in cui la stazione appaltante ha inteso indire separate competizioni in ragione della diversa volumetria dei prodotti, sostiene ancora l'appellante, li ha inclusi in voci distinte, come ad esempio per le voci nn. 52, 53, 54, 61, 62, ecc.

    17.4. Ciò implicherebbe la ritualità dell'esclusione del concorrente dalla competizione per l'intera voce del componente che non risponda singulatim anche solo per una singola sottovoce che la compone.

    17.5. Non sarebbe quindi necessaria, secondo l'appellante, nemmeno una sanzione di esclusione ad hoc, posto che rientra nelle ordinarie e logiche implicazioni della lex specialis l'estromissione del concorrente che offra un pacchetto di prodotti non coerenti in toto con le prescrizioni di gara.

    17.6. Risulterebbero pertanto ultronei e inconferenti i riferimenti del primo giudice ai principi della par condicio dei concorrenti e all'esigenza di tutela della concorrenza, che invece sarebbero compromessi proprio da un travisamento del dato letterale della legge di gara.

  18. La tesi dell'appellante, pur suggestiva e sorretta da acute argomentazioni, non persuade.

    18.1. Bene ha rilevato il T.A.R. che proprio in considerazione del fatto che non vi sia una espressa previsione, nella lex specialis, di esclusione dell'offerta per l'intera voce, nell'ipotesi di difformità del prodotto anche per una soltanto delle sottovoci, si deve ritenere che non vi sia alcun ostacolo a disporre l'aggiudicazione per singole sottovoci.

    18.2. Il disciplinare di gara ha invero previsto, all'art. 2.1., che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta per ciascuna voce di gara in favore del soggetto che avrebbe presentato l'offerta al prezzo più basso, ad eccezione di alcune voci, tra le quali la n. 69 e la n. 73, la cui aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

  19. Ora è vero, come sostiene l'appellante, che il disciplinare di gara fa riferimento solo all'aggiudicazione delle voci, che ammontano nel complesso a 166, senza mai menzionare le sottovoci, ma non può e deve nemmeno trascurarsi la natura composita delle voci n. 69 e n. 73, che comprendono più sacche di miscela nutrizionali, diversificate in relazione alla differente volumetria.

  20. Non può essere precluso alla stazione appaltante, allora, procedere all'aggiudicazione frazionata della voce in relazione alle diverse tipologie di sacche, distinte per volumetria, laddove la voce, in realtà, sia composita e si articoli in sottovoci funzionalmente distinte, richiedendo da parte di ogni singolo concorrente la presentazione di tre distinte offerte, tecniche ed economiche, per ogni tipologia di prodotto che viene contemplato dalla stessa voce.

    19.1. Si tratta, in buona sostanza, di un problema di interpretazione del bando.

    Il problema, tuttavia, è stato posto e sollevato solo da Fresenius e solo a posteriori, nel momento cioè in cui l'esito della gara l'ha indotta ad escogitare una tesi strumentale per ottenere l'invalidazione in parte qua del procedimento e la sua rinnovazione.

    Ed invero l'A.S.L., nel corso della gara, aveva mostrato chiaramente di trattare distintamente le singole sottovoci, come se si trattasse di altrettante voci autonome; lo ha fatto, ad esempio, quando in sede di chiarimenti resi prima della presentazione delle offerte ha precisato che solo con riferimento alla sottovoce b) della voce 69 avrebbe accettato una tolleranza di un +/- 20%.

    19.2. Non appariva dunque dubbio, sin dall'inizio, che, nonostante taluni lotti fossero non fossero numerati come autonomi, ma fossero distinti con una sottonumerazione delle voci n. 69 e n. 73, i prodotti richiesti in esse potessero e, anzi, dovessero essere oggetto di distinte valutazioni e, quindi, aggiudicazioni.

  21. E tanto si evince, del resto...

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