Sentenza nº 790 da Council of State (Italy), 11 Febbraio 2013

• Data di Resoluzione: 11 Febbraio 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

per la riforma della sentenza in forma semplificata resa dal T.A.R. dell'Umbria, Sez. I, n. 450/2012

sul ricorso numero di registro generale 8446 del 2012, proposto dalla società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di un R.T.I. costituendo, rappresentata difesa dagli avvocati Francesco Nardocci e Silvio Carloni, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via Oslavia 14;

R.T.I. MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l., rappresentato e difeso dall'avvocato Silvio Carloni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia 14;

Università degli Studi di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" s.c.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Serio Società Cooperativa a r.l.;

Moveco s.r.l.;

ad adiuvandum:

A.C.E.R. Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo 3

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Università degli Studi di Perugia e del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" s.c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l'avvocato Carloni e l'avvocato dello Stato Stigliano Messuti

La società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e la società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. riferiscono di aver preso parte (in qualità ? rispettivamente ? di capogruppo mandataria e di mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più basso indetta dall'Università degli studi di Perugia per l'affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in via della Tartaruga ? Perugia (bando in data 28 marzo 2012).

All'esito delle operazioni di gara, l'amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che il R.T.I. Edilerica si era classificato al secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ?Ciro Menotti? si era classificato al secondo posto (la comunicazione in questione, resa ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5 dell'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è stata resa con lettera raccomandata del 5 luglio 2012).

Il RTI appellante riferisce che ?avendo interesse di verificare le modalità di svolgimento delle operazioni di gara, con particolare riferimento alla posizione del concorrente aggiudicatario, ha domandato di accedere agli atti di gara.

L'Università ha consentito l'accesso solo in data 26 luglio 2012 (ciò perché, come è stato riferito telefonicamente, il funzionario responsabile prima era in ferie), con l'ostensione degli atti e il contestuale rilascio di copia di parte della documentazione amministrativa e delle dichiarazioni del Consorzio ?Ciro Menotti??.

Il R.T.I. appellante riferisce, altresì, che solo a seguito dell'integrale disamina della documentazione di gara ha potuto rilevare l'esistenza di vizi nella formulazione dell'offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l'esclusione dalla procedura.

In particolare, il vizio nella formulazione dell'offerta da parte del Consorzio aggiudicatario consisterebbe in ciò, di avere designato, quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, la Serio soc. coop. a r.l. e nel fatto che quest'ultima, a propria volta, avesse designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l.

In tal modo, il Consorzio appellato avrebbe posto in essere un inammissibile meccanismo di designazione ?a cascata? delle imprese designate per l'esecuzione dell'appalto.

Il R.T.I. osserva che i richiamati vizi nella formulazione dell'offerta non erano immediatamente evincibili dal contenuto della comunicazione resa ai sensi dell'articolo 79, comma 2, lettera c) del ?Codice dei contratti? (il quale si limita a stabilire l'obbligo per le stazioni appaltanti ?[di comunicare] ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro?).

Pertanto, una volta avuta completa cognizione del contenuto dell'offerta dell'appellata, il R.T.I. appellante aveva provveduto a notificare il ricorso introduttivo dinanzi al T.A.R.

Ai fini della presente ordinanza di rimessione occorre osservare:

- che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso, decorrente dalla comunicazione di cui all'articolo 79 (comma 2, lettera c) e comma 5), computato ai sensi del comma 2 dell'articolo 120 del ?codice? ? e tenuto conto della sospensione feriale dei termini ?, veniva a scadenza il 19 settembre 2012,

- che la notifica del ricorso introduttivo è stata effettuata solo otto giorni dopo la scadenza del richiamato termine ultimo - ossia, il successivo 27 settembre 2012 ?.

Con la sentenza oggetto del presente appello (adottata in forma semplificata ai sensi dell'articolo 60 del c.p.a.) il T.A.R. dell'Umbria ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che il terminus a quo per il computo del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del medesimo codice.

Al riguardo i primi Giudici hanno osservato:

- che non sembrano applicabili al caso di specie i principi enunciati da questo Consiglio con la sentenza n. 2646/2011;

- che la vigente disciplina dell'impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, recata dall'articolo 120 del ?codice?, ispirata alla ratio di forte accelerazione impressa dalle esigenze di adattamento alla Direttiva 2007/66/CE (costituente il principale criterio ermeneutico nell'applicazione del citato art. 120), ?non consent[e] di ritenere compatibile con il richiamato dato normativo la richiamata tesi della difesa ricorrente, anche alla luce dello specifico disposto del comma 7 dello stesso art. 120?.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dalla società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e dalla società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. le quali ne hanno chiesto la riforma articolando plurimi motivi.:

I) - In primo luogo l'appellante lamenta che i primi Giudici abbiano dichiarato la tardività del ricorso (il quale, tenuto conto del termine di sospensione feriale, era stato proposto il trentottesimo giorno successivo alla comunicazione di cui all'articolo 79 del ?codice dei contratti?), senza tenere in adeguata considerazione il fatto che, anche nella materia delle pubbliche gare, il termine per l'impugnativa non può farsi decorrere dalla mera conoscenza dell'atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento (nel caso di specie, di alcuni giorni successivo) in cui il soggetto inciso ha potuto apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità (momento che, nel caso in esame, si è verificato solo a seguito dell'accesso agli atti esperito ai sensi del comma 5-quater dell'articolo 79 del ?codice dei contratti?).

Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che le disposizioni sull'esperimento dei rimedi di tutela nella materia degli appalti pubblici, essendo in buona parte di derivazione comunitaria (in particolare: direttiva 89/665/CE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), devono essere interpretate in modo da garantire in massimo grado l'effet utile proprio delle disposizioni comunitarie oggetto di ravvicinamento delle...