Sentenza nº 591 da C.G.A.R. Sicilia, 17 Giugno 2013

• Data di Resoluzione: 17 Giugno 2013
• Emittente: C.G.A.R. Sicilia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1009 del 2012 proposto da

COOPERATIVA SOCIALE E DI LAVORO OPERATORI SANITARI ASSOCIATI, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche quale mandataria dell’ATI costituita con la SISIFO CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI soc. coop. a r.l. (nel prosieguo, collettivamente: Cooperativa), rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Merlo, Cristiano Dolce e Giuseppe Cozzo, elettivamente domiciliata in Palermo, via Principe di Paternò n. 78, presso lo studio del secondo difensore;

c o n t r o

l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI PALERMO, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Li Vigni, elettivamente domiciliata in Palermo, via Ippolito Pindemonte, n. 88, presso l’Ufficio legale della stessa Azienda;

e nei confronti

della MEDICASA ITALIA s.p.a. (d’ora in poi: Medicasa), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano, Raffaele Izzo, Fabio Saitta e Andrea Piazza, elettivamente domiciliata in Palermo, via G. Ventura, n. 4, presso lo studio dell’ultimo difensore;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sede di Palermo (sez. I) - n. 1726 del 31 luglio 2012;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti intimate;

Visto l’appello incidentale interposto dall’Azienda sanitaria provinciale di Palermo (d’ora in poi anche: ASP o Azienda);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 l’avv. C. Dolce per l’appellante, l’avv. G. Li Vigni per l’azienda appellata e l’avv. A. Piazza per la Medicase;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1. – Giunge in decisione l’appello proposto dalla Cooperativa avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto - con condanna in solido dell’ASP e dell’odierna appellante principale alla rifusione in favore della ricorrente in primo grado di euro 5.000,00 per spese processuali - il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Medicasa, annullando per l’effetto i seguenti atti:

   - la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui la ASP escluse la Medicasa, già aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta per l'affidamento del servizio triennale di assistenza domiciliare integrata esterna per i propri assistiti, aggiudicando l'appalto stesso in favore della Cooperativa, seconda classificata;

   - la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, con cui la ASP, premesso che una delle imprese partecipanti alla gara aveva mosso contestazioni e rilievi in merito all'aggiudicazione disposta in favore della Medicasa, richiese a quest’ultima di comunicare le proprie controdeduzioni in merito entro e non oltre 5 giorni dal ricevimento della nota medesima;

   - tutti i verbali di gara, con particolare riguardo a quelli relativi alle sedute nel corso delle quali la stazione appaltante ebbe ad esaminare i chiarimenti resi dalla Medicasa;

   - la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012, con cui la ASP comunicò alla Medicasa la volontà di non rinnovare nè di proseguire il rapporto negoziale, peraltro scaduto, relativo al servizio di assistenza domiciliare integrata in favore degli assistiti della stessa ASP, concedendo all’impresa il termine di 10 giorni per la consegna della documentazione al direttore della UOC Attività territoriali.

2. – Avverso la medesima sentenza ha interposto appello incidentale anche la ASP.

3. – In esito all’udienza pubblica del 9 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione di questo Consiglio, giova riferire quanto segue in merito alla complessa vicenda procedimentale sulla quale si è innestata la presente controversia. A tal fine può attingersi alla narrativa del fatto riportata nella sentenza gravata.

5. – La Medicasa adì il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, onde tutelarsi contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui fu esclusa, ancorché dichiarata aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta dalla ASP per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata esterna degli assistiti della stessa Azienda, con contestuale aggiudicazione dell'appalto all'ATI controinteressata, capeggiata dall’odierna appellante in via principale. In particolare, con detta deliberazione la ASP rilevò che la Medicasa aveva omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, nonostante il grave errore commesso dall’impresa in un precedente rapporto contrattuale (intrattenuto con un’ASL di Pescara, siccome risultante da una sentenza del Consiglio di Stato); ritenne altresì la ASP che la Medicasa dovesse essere esclusa a causa dell’offerta anormalmente bassa; la Medicasa impugnò anche la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, avente il contenuto sopra riferito.

   La Cooperativa propose in primo grado un ricorso incidentale.

   Con un successivo ricorso per motivi aggiunti la Medicasa impugnò anche la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012.

   Con ordinanze nn. 28/2012 e 133/2012 (quest’ultima confermativa del decreto n. 112/2012 emesso in via d’urgenza) il Tribunale adito accolse le domande di sospensione, in via cautelare, degli effetti dei provvedimenti impugnati proposte, rispettivamente, con il ricorso e l’atto per motivi aggiunti.

6. – Giunto poi all’esame del merito della controversia il Tribunale ha dapprima scrutinato l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, sollevata dalla Cooperativa, incentrata sull’argomento che la Medicasa non aveva impugnato anche l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell’odierna appellante con deliberazione n. 984 del 21 novembre 2011. Sul punto il T.A.R. ha osservato che la Medicasa si era tutelata contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, recante sia l’esclusione della Medicasa sia l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Cooperativa (previa verifica del possesso dei requisiti), e che, con il successivo atto n. 984/2011, la ASP non aveva effettuato alcuna aggiudicazione definitiva (dacché già disposta con la sunnominata deliberazione n. 874/2011), ma si era soltanto limitata ad esternare l’esito positivo del controllo eseguito sulla documentazione presentata dalla Cooperativa onde dimostrare il possesso dei requisiti. Il Tribunale ha così ritenuto che, con la deliberazione n. 984/2011, l’Azienda avesse unicamente rimosso una condizione sospensiva di efficacia di un precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva, già impugnato dalla Medicasa. Il T.A.R. ha quindi escluso, in via di diretta consequenzialità dai riferiti assunti, che sulla Medicasa gravasse alcun onere di impugnare autonomamente anche detta deliberazione (della quale peraltro era dubbia l’avvenuta legale conoscenza da parte della ricorrente in prime cure e comunque da ritenersi soggetta a caducazione automatica in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva).

7. – Il Tribunale ha poi esaminato il ricorso incidentale della Cooperativa, impugnativa quest’ultima avente natura paralizzante giacché recante la deduzione di motivi diretti a sorreggere, sotto altri profili, la tesi della legittima esclusione della Medicasa dalla gara. In particolare, la Cooperativa aveva lamentato la violazione, da parte della ricorrente in via principale, dell’art. 87, comma 4, ultima parte, del D.Lgs. n. 163/2006, per mancata indicazione in modo specifico, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza.

   Al riguardo il T.A.R. ha statuito che la Cooperativa aveva impropriamente tentato di introdurre in via interpretativa, mediante detta eccezione, una causa di esclusione dalla disciplina delle offerte anomale non prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, dal momento che una disposizione, quale il succitato art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, in tema di giustificazione dell’anomalia, non sarebbe idonea a configurare un requisito da reputarsi prescritto a pena di esclusione (e, peraltro, ad avviso del Primo Giudice, nemmeno previsto dalla normativa di gara); il T.A.R. ha altresì affermato che l’art. 87 sarebbe privo di efficacia eterointegrativa della lex specialis con riferimento alle modalità di formulazione e di documentazione dell’offerta, avendo piuttosto la diversa funzione di disciplinare il giudizio di valutazione dell’anomalia. Il Tribunale ha soggiunto che la censura si presentava anche infondata in punto di fatto, dal momento che nell’offerta della Medicasa erano stati indicati i costi della sicurezza.

   Il T.A.R. ha pure respinto, perché giudicato non sorretto da un adeguato principio di prova, il secondo motivo del ricorso incidentale incentrato sulla tesi secondo cui la certificazione di qualità (riferita al settore “sanità e servizi sociali”) prodotta dalla Medicasa non fosse idonea a giustificare la riduzione della cauzione, in quanto rilasciata da un ente non accreditato in Italia.

   Passando poi all’esame dell’originario ricorso principale, il Tribunale ne ha accolto la prima doglianza, con cui la Medicasa aveva contestato la legittimità della propria esclusione dalla gara, motivata sul rilievo dell’omessa indicazione dell’esistenza di una causa ostativa riconducibile all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (laddove la disposizione impone l’esclusione di quelle imprese che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla...