Sentenza nº 590 da C.G.A.R. Sicilia, 17 Giugno 2013

• Data di Resoluzione: 17 Giugno 2013
• Emittente: C.G.A.R. Sicilia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA PARZIALE

CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO

sul ricorso in appello n. 120 del 2012 proposto da

CENTRO IDRO-GEO-TECNICO s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, elettivamente domiciliata in Palermo, via G. Serpotta, n. 66, presso lo studio dei difensori sunnominati;

c o n t r o

il COMUNE DI RAGUSA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Boncoraglio, elettivamente domiciliato in Palermo, via Enrico Amari, n. 76, presso lo studio dell’avv. Elisa Gullo;

e nei confronti

della PRESAL COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Benedetto Caiola, elettivamente domiciliata in Palermo, piazza Luigi Sturzo, n. 40, presso l’avv. Donato Di Bona;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. I) - n. 246 del 27 gennaio 2012;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza di questo Consiglio n. 124 del 24 febbraio 2012, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Vista la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 659 del 18 luglio 2012, con la quale è stato respinto il primo motivo dell’appello, accolto il quarto e disposti incombenti istruttori;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza dell’8 maggio 2013 l’avv. G. Caudullo per la società appellante e l’avv. G. Di Trapani, su delega dell’avv. S. Boncoraglio per il Comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. – La Centro Idro-Geo-Tecnico s.r.l. (nel prosieguo: “Centro”) impugna la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, pronunciando ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato inammissibile il ricorso, promosso in primo grado dall’odierna appellante, onde ottenere l’annullamento dei seguenti atti:

   - il verbale di gara del 21 novembre 2011;

   - la determinazione dirigenziale n. 215 del 30 novembre 2011, di aggiudicazione definitiva all’appellata Presal Costruzioni s.r.l. (d’ora in poi: “Presal”);

   nonché al fine di ottenere:

   - la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

   - l'aggiudicazione e l’accertamento del conseguente diritto alla stipulazione del contratto (avendo il Centro dichiarato la disponibilità al subentro negoziale);

   - il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Presal, contestando tutto quanto ex adverso dedotto e riproponendo i motivi del ricorso incidentale formulato in prime cure.

   Si è altresì costituito il comune di Ragusa, chiedendo il rigetto dell’appello.

3. – Con l’ordinanza n. 124 del 24 febbraio 2012 questo Consiglio ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata e, con successiva sentenza non definitiva n. 659 del 18 luglio 2012, ha respinto il primo motivo dell’appello e accolto il quarto, disponendo, inoltre, incombenti istruttori (v. infra).

4. - All’udienza pubblica dell’8 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Occorre premettere in punto di fatto quanto segue:

   - il comune di Ragusa indisse un pubblico incanto per l’aggiudi-cazione di alcuni lavori (di mitigazione del rischio idrogeologico del versante nord di Ragusa centro, tra via Addolorata e via Nicastro), per un importo a base d’asta pari a €. 1.108.699,96;

   - il Centro si classificò al secondo posto, dopo la Presal;

   - in sede di accesso agli atti l’odierna appellante riscontrò la sussistenza di alcune gravi irregolarità a carico delle imprese Consores s.r.l. e Italcompany s.r.l., quest’ultima per non aver prodotto la documentazione relativa alle clausole antimafia (ossia una dichiarazione conforme all’Allegato 5, rese ai sensi dell’Allegato 2 della Direttiva 23 giugno 2010 del Ministero dell’interno) prescritta, a pena di esclusione, dall’art. 1, n. 13), del disciplinare (prescrizione ribadita nelle “Avvertenze” contenute nello stesso disciplinare);

   - il seggio di gara prese atto di tali irregolarità e, con provvedimento n. 200 del 4 novembre 2011, dopo aver escluso le due imprese citate, revocò il provvedimento di aggiudicazione definitiva nei confronti della Presal, disponendo la propria riconvocazione allo scopo di determinare nuovamente la media aritmetica dei ribassi offerti;

   - in data 9 novembre 2011, dopo l’effettuazione delle predette operazioni, la gara fu aggiudicata in via provvisoria al Centro;

   - a seguito di una segnalazione della Presal, la commissione si riconvocò nuovamente ed escluse quattro partecipanti, fra le quali l’impresa Spallina Lucio (quest’ultima in ragione della mancata apposizione della sottoscrizione nello specifico riquadro del modulo prestampato di domanda di partecipazione alla procedura);

   - quindi, con determinazione dirigenziale del 30 novembre 2011, fu approvato l’esito delle operazioni di gara e disposta conseguentemente l’aggiudicazione definitiva a favore dell’impresa Presal;

   - il Centro adì il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, deducendo l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa Spallina Lucio, stante l’asserita piena regolarità formale dell’offerta da quella impresa presentata;

   - la Presal si costituì in giudizio, formulando tre motivi di ricorso incidentale; in particolare, con la terza censura contestò l’esclusione dell'Italcompany s.r.l., chiedendo, per effetto della ideale riammissione di quest’ultima, l'aggiudicazione in suo favore;

   - il Tribunale etneo dapprima esaminò il terzo motivo del ricorso incidentale, accogliendolo con la seguente motivazione: “Orbene, la Stazione appaltante ha escluso la menzionata impresa poiché la stessa non avrebbe allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni antimafia rese ai sensi dell’allegato 3 della direttiva 23.6.2010 del Ministero dell’Interno.

   Sennonché, sottolinea la ricorrente incidentale, non vi è alcuna traccia di tale mancanza negli atti pubblici di gara, tanto che nel relativo verbale nulla viene evidenziato in proposito, per cui la società Intercompany s.r.l. è stata pacificamente ammessa.

   Si rileva che, al momento dell’apertura dei plichi, in sede di gara, nessun rilievo è stato mosso in relazione alla presunta mancanza della documentazione prescritta.

   Si sottolinea che soltanto in un secondo momento, a seguito dell’informativa, ai sensi dell’art. 243 D.Lgs. 163/2006 della ricorrente principale, in un periodo di tempo che va dal 4.10.2011 al 4.11.2011, ossia dopo un mese dalla data di conclusione delle operazioni di gara, previa “riverifica” della documentazione dell’Italcompany s.r.l., è stata disposta l’esclusione della stessa per la presunta mancanza del documento anzidetto.

   Secondo un principio giurisprudenziale ormai consolidato, in assenza di ogni specifico obbligo di custodia della documentazione in capo alla Stazione appaltante a seguito dell’espletamento della gara, ragioni di certezza del diritto e di tutela dell’aggiudicataria – che, altrimenti, potrebbe vedersi danneggiata da un comportamento dell’Amministrazione che non è in sua facoltà di presidiare (conservazione della documentazione) – impongono un atteggiamento prudente nell’apprezzamento della circostanza della lamentata carenza di un documento della quale non è stato dato atto nei verbali di gara” (fra le tante, C.G.A.: nn. 107 del 31 maggio 1997 e 604 del 22 novembre 2001).

   Nel caso di specie, dal verbale relativo alle varie sedute, si evince che “la Commissione , in seduta pubblica, prima di procedere alla verifica della documentazione, prodotta dai ricorrenti, ha constatato e fatto constatare l’integrità dei plichi delle 91 imprese concorrenti preliminarmente ammesse ed ha proceduto “all’esame della documentazione di ogni singolo plico di gara in ordine di ammissione”, provvedendo ad ammettere le imprese in regola ovvero ad escludere quelli carenti nelle dichiarazioni ovvero nella documentazione.

   Deve, quindi, presumersi che il Seggio di gara abbia verificato tutta la documentazione e verificata la regolarità della stessa, tenendo conto di quanto prescritto dalla legge di gara (in tali termini, Consiglio di Stato - Sez. 5^, n. 2791 del 23 maggio 2003).

   Va, quindi, riaffermato il principio secondo cui “il momento rilevante ai fini della verifica delle offerte coincide con quello di aperture delle buste, in seduta pubblica. Sotto tale specifico profilo, pertanto, il tardivo riesame della documentazione, una volta espletata la gara, minerebbe alle basi la certezza delle operazioni concorsuali, il cui formalismo costituisce inevitabile strumento (fra le tante, Consiglio di Stato-Sez. 5^, n. 1296 del 28 marzo 2008; C.G.A., n. 333 del 28 aprile 2011).

   La fondatezza del terzo motivo di ricorso incidentale comporta la fondatezza di quest’ultimo indipendentemente dall’esame e dalla eventuale fondatezza dei primi due motivi di ricorso incidentale che vanno, pertanto, “assorbiti”.

   Ciò comporta, ovviamente, l’inammissibilità del ricorso principale.”.

6. – L’appello del Centro è affidato a mezzi di gravame aventi i seguenti oggetti:

   I) inammissibilità del terzo motivo di ricorso incidentale: violazione del combinato disposto degli artt. 40 e 42, comma 2, c.p.a.;

   II) erroneità della statuizione in ordine alla legittimità della partecipazione alla gara dell’Italcompany s.r.l.;

   III) inammissibilità e infondatezza degli altri motivi del ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Presal;

   IV) illegittimità dell’esclusione dell’impresa Spallina Lucio...