Decisioni Plenarie - Sentenza nº 14 da Council of State (Italy), 20 Maggio 2013

• Data di Resoluzione: 20 Maggio 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00450/2012, resa tra le parti, concernente procedimento per l'affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in Perugia di proprietà dell'Università di Perugia.

sul ricorso numero di registro generale 11 di A.P. del 2013, proposto da:

Edilerica Appalti e Costruzioni A Rl in proprio ed in qualità Capogruppo Mandataria Costituendo Rti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Nardocci e Silvio Carloni, con domicilio eletto presso Francesco Nardocci in Roma, via Oslavia 14; Rti Mcc Cerone Costruzioni Metalliche S Rl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvio Carloni e Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso Francesco Nardocci in Roma, via Oslavia 14;

Universita' degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Ti Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; Serio Società Cooperativa A Rl, Moveco Srl;

ad adiuvandum:

A.C.E.R. Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo 3;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università' degli Studi di Perugia e del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Menotti" Scpa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Carloni, Nardocci, Sanino e dello Stato Ferrante.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e la società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. hanno preso parte (in qualità ? rispettivamente ? di capogruppo mandataria e di mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più basso indetta dall'Università degli studi di Perugia per l'affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in via della Tartaruga ? Perugia (bando in data 28 marzo 2012).

   All'esito delle operazioni di gara, l'amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che il R.T.I. Edilerica si era classificato al secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ?Ciro Menotti? si era classificato al primo posto (la comunicazione in questione, resa ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5 dell'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è stata resa con lettera raccomandata del 5 luglio 2012).

2. Il RTI guidato da Edilerica Appalti e Costruzioni s.r.l. (in seguito Edilerica) ha impugnato l'aggiudicazione dinanzi al TAR dell'Umbria con ricorso notificato il 27 settembre 2012, ossia 8 giorni dopo la scadenza del termine di trenta giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione, termine che - tenuto conto della sospensione feriale dei termini ? veniva a scadenza il 19 settembre 2012.

   Con riguardo al detto superamento del termine di legge, Edilerica ha rappresentato che solo a seguito dell'integrale disamina della documentazione di gara, acquisita solo il 26 luglio 2012, ha potuto rilevare l'esistenza di vizi nella formulazione dell'offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l'esclusione dalla procedura.

   In particolare, il vizio nella formulazione dell'offerta da parte del Consorzio aggiudicatario consisterebbe in ciò, di avere designato, quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, la Serio soc. coop. a r.l. e nel fatto che quest'ultima, a propria volta, avesse designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l., non appartenente al Consorzio.

3. Con sentenza adottata in forma semplificata ai sensi dell'articolo 60 del c.p.a. il T.A.R. dell'Umbria ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che il terminus a quo per il computo del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del medesimo codice.

   Al riguardo i primi Giudici hanno osservato che la vigente disciplina dell'impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, recata dall'articolo 120 del ?codice?, ispirata alla ratio di forte accelerazione impressa dalle esigenze di adattamento alla Direttiva 2007/66/CE (costituente il principale criterio ermeneutico nell'applicazione del citato art. 120), ?non consent[e] di ritenere compatibile con il richiamato dato normativo la richiamata tesi della difesa ricorrente, anche alla luce dello specifico disposto del comma 7 dello stesso art. 120?.

   4.1. La sentenza è stata appellata dalla Edilerica, la quale ha dedotto che nella materia delle pubbliche gare, il termine per l'impugnativa non può farsi decorrere dalla mera conoscenza dell'atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento (nel caso di specie, di alcuni giorni successivo) in cui il soggetto inciso ha potuto apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità (momento che, nel caso in esame, si è verificato solo a seguito dell'accesso agli atti esperito ai sensi del comma 5-quater dell'articolo 79 del ?codice dei contratti?).

   L'appellante ha sostenuto che le disposizioni in materia di termini e modalità di impugnativa (e, segnatamente, l'articolo 120 del c.p.a.) dovrebbero essere lette e interpretate alla luce del pertinente paradigma comunitario di riferimento (e, segnatamente, dell'articolo 2-quater della direttiva 89/665/CE, secondo cui il termine previsto dalle singole legislazioni nazionali per la proposizione del ricorso deve necessariamente decorrere dalla piena conoscenza da parte dell'interessato dei ?motivi pertinenti? i quali hanno condotto all'aggiudicazione).

   Tale tesi sarebbe confortata dall'orientamento della giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha, altresì, sancito l'obbligo per i Giudici nazionali di disapplicare le disposizioni nazionali le quali si pongano in contrasto con il principio di diritto comunitario sopra richiamato.

   Opinando in senso diverso ? si assume - si giungerebbe alla conseguenza (invero, inammissibile) di far gravare sul partecipante alla gara un onere particolarmente stringente ? quello di impugnare gli atti entro...