Diseredante e diseredando

• Autore: Slawomir Kursa
• Pagine: 15-60

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CAPITOLO PRIMO

DISEREDANTE E DISEREDANDO

Sommario: 1. La disciplina della diseredazione in età giustinianea: profili temporali.

- 2. Il diseredando. - 3. Persone diseredabili in virtù del ius civile vetus. - 4.

Discendenti naturali. - 5. Adottati. - 6. Figli entrati sotto la potestà del padre per

causae probationem oppure per rescritto dell’imperatore. - 7. I figli legittimati. -

8. Postumi. - postumi legitimi - postumi aquiliani - postumi ex lege Vellaea. - 9.

Restituti. - 10. Mogli in manum. - 11. Diseredandi nella successione pretoria -

figli emancipati - nipoti nati dal figlio dopo la sua emancipazione - nipote

emancipato dal nonno, senza l’emancipazione del padre - figli del testatore

dati in adozione ed emancipati dall’adottante - figli nati o concepiti dal

testatore, prima che fosse dato in adozione o emancipato. - 12. La siste-

mazione di Giustiniano. - 13. L’innovazione delle Novelle 115 e 118.

1. La disciplina della diseredazione in età giustinianea: profili

temporali

La diseredazione investe due protagonisti: la persona che com-

pie la diseredazione e la persona che subisce la diseredazione. Ri-

guardo ad essi si suole parlare di diseredante e di diseredando.

La facoltà di diseredare competeva soltanto al testatore, ciò era

conseguenza del legame (necessario) esistente tra la diseredazione

e la istituzione di erede, poiché la diseredazione poteva essere ef-

fettuata soltanto se si procedeva alla contestuale designazione del

nuovo erede, possibile solo nel testamento, mai nel codicillo, attra-

verso il quale non era consentita la nomina dell’erede.

Le istituzioni giustinianee sul punto sono univoche:

IJ. 2,25,2: Codicillis autem hereditas neque dari neque

adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum,

et ideo nec exheredatio scribi...1.

1 Cfr. M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, pag. 726

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La diseredazione però non era libera, poiché non ogni testatore po-

teva compiere la diseredazione. Tale facoltà, fino alla Novella 115,

spettava solo a quei testatori che avevano heredes sui o liberi; dopo la

Novella solo ai testatori che avevano discendenti o ascendenti e solo a

determinate e tassative condizioni. In altre parole la facoltà di pro-

cedere alla diseredazione dipendeva dalla condizione dell’eventuale

diseredando.

La disciplina della diseredazione nel diritto giustinianeo è di-

stinta in due periodi: il primo fino alla Novella 115 e l’altro dopo la

Novella 115.

Nel primo di questi periodi non sono avvenute alcune modifi-

che notevoli riguardo alla disciplina della diseredazione. L’impe-

ratore Giustiniano ha solo cercato di conciliare il sistema di succes-

sione prevista dal diritto civile con quello previsto dal diritto pretorio.

Invero le norme concernenti la diseredazione erano influenzate

dalla loro provenienza e dalla condizione degli eventuali eredi, a se-

conda che ci si riferissero al diritto civile (il quale contemplava i sui

heredes) o al diritto pretorio (il quale prese in considerazione i liberi).

Riguardo ai sui il testatore aveva il dovere di designarli eredi

oppure di diseredarli, come lapidariamente affermava un testo di

Ulpiano:

UE. 22,14: Sui heredes instituendi sunt vel exheredandi...2

Il brano sembra essere stato tratto dal commentario di Gaio:

s., sulla istituzione di erede tramite testamento e, sul brano, cfr. A. GUARINO,

‘Pauli de iure codicillorum liber singularis’, in ZSS 62, 1942, p. 209 s.; F.

SCHULZ, Das «quare» und Rationalisierung des römischen Rechtswissenschaft

(Papinianstudien), in RIDA 1, 1952, pag. 557 s.

2 Il giurista precisava poi chi erano i sui, indicandoli nei figli in potestà, sia

naturali che adottivi, nella moglie in mano e nella nuora in mano del figlio in

potestà del padre, UE. 22,14: Sui heredes instituendi sunt vel exheredandi. sui

autem heredes sunt liberi, quos in potestate habemus, tam naturales quam

adoptivi; item uxor, quae in manu est, et nurus, quae in manu est filii, quem in

potestate habemus. Secondo Schulz il testo sarebbe derivato da sul punto, anche

riguardo al periodo di formazione della ‘regola’, che appare esistente al tempo di

Cicerone, v. A. SANGUINETTI, Considerazioni sull’origine del principio sui heredes

instituendi sunt vel exheredandi, in SDHI 59, 1993, pag. 268 s.; cfr. anche, sul

brano, L. DI LELLA, Querela inofficiosi testamenti. Contributo allo studio della

successione necessaria, Napoli 1972.

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Gai. 2,123: Item qui filium in potestate habet, curare debet,

ut eum vel erede insituat vel nominatim exheredet3.

Tale ‘regola’ pare nata davanti al tribunale dei centumviri4, an-

corché affermata ancora in età postclassica, in realtà era stata as-

soggettata ad adattamenti in conseguenza della differente imposta-

zione del diritto pretorio, il quale faceva capo alla ‘cognazione’, e

dell’affermazione della procedura extra ordinem, che comportava

l’unificazione delle discipline, la quale nella nostra materia impo-

neva la considerazione e la prevalenza dei rapporti di sangue, con

individuazione dei successibili in base al grado di parentela, che, in

mancanza di figli, prendeva in considerazione anche gli ascendenti.

Come vedremo Giustiniano, ereditando tale situazione, in una

prima fase si limitò a recepirla e a riordinarla, ma successivamente,

nel 542, la innovò profondamente.

Vediamo più da vicino la materia per poi approfondire la scelta

di Giustiniano.

2. Il diseredando

Le fonti dimostrano che, per ciò che atteneva al diseredando, in

seguito alla codificazione giustinianea, da una parte si è arrivati al

3 La derivazione gaiana del brano dell’Epitome è stata supposta da F.

SCHULZ, Die Epitome Ulpiani des Codex Vaticanus Reginae 1128, Bonn 1926,

pag. 48, mentre, di recente, G. Luchetti ha sostenuto che l’accostamento è

plausibile, ma solo per la prima parte (che è quella che qui interessa): G.

LUCHETTI, La legislazione imperiale nelle istituzioni di Giustiniano, Milano

1996, pag. 37 nt. 56. Per renderci conto delle coincidenze ed assonanze tra testo

dell’Epitome e testo gaiano, val la pena rileggere l’intero scorcio del giurista

antoniniano, di Gai 2,123: Item qui filium in potestate habet, curare debet, ut

eum vel heredem instituat vel nominatim exheredet; alioquin si eum silentio

praeterierit, inutiliter testabitur, adeo quidem ut nostri praeceptores existiment,

etiamsi vivo patre filius defunctus sit, neminem heredem ex eo testamento

existere posse, scilicet quia statim ab initio non constiterit institutio. Sed

diversae scholae auctores, si quidem filius mortis patris tempore vivat, sane

impedimento eum esse scriptis heredibus et illum ab intestato heredem fieri

confitentur; si vero ante mortem patris interceptus sit, posse ex testamento

hereditatem adiri putant, nullo iam filio impedimento; quia scilicet existimant

non statim ab initio inutiliter fieri testamentum filio praeterito.

4 Così A. SANGUINETTI, Considerazioni sull’origine del principio sui heredes

instituendi sunt vel exheredandi, op. e loc. cit.