Sentenza nº 324 da C.G.A.R. Sicilia, 11 Marzo 2013

• Data di Resoluzione: 11 Marzo 2013
• Emittente: C.G.A.R. Sicilia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 518/2012 proposto da

Co.Lo.Coop., CONSORZIO LOMBARDO COOPERATIVE s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la PEF s.p.a. nonché per la stessa PFE s.p.a. (già La Puligienica s.r.l.), rappresentate e difese dagli avv.ti Umberto Ilardo e Gaetano Tafuri, elettivamente domiciliate in Palermo, via Leonardo da Vinci n. 94 presso lo studio dell'avv. Nino Bullaro;

c o n t r o

l'AZIENDA OSPEDALIERA PER L'EMERGENZA CANNIZZARO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Michele Alì, elettivamente domiciliata in Palermo, via F. Cordova n. 76, presso la segreteria del CGA;

e nei confronti

della SERIANA 2000, Società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Carullo, Beatrice Belli e Salvatore Pensabene Lionti, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Giusti n. 45, presso lo studio dell'ultimo;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 554/2012 del 28 febbraio 2012.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'avv. M. Alì per l'Azienda ospedaliera appellata e degli avv.ti A. Carullo, B. Belli e S. Pensabene Lionti per la società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Vincenzo Neri;

Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 22 novembre 2012, l'avv. U. Ilardo per le società appellanti, l'avv. G. Caruso, su delega dell'avv. M. Alì, per l'Azienda ospedaliera appellata e l'avv. B. Belli per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso innanzi al TAR il Co.Lo.Coop., Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con la PEF s.p.a., impugnava gli atti della gara d'appalto per l'affidamento del servizio ausiliario di supporto ai reparti ed alle strutture dell'azienda ospedaliera Cannizzaro.

Instaurato il ricorso, nel giudizio di primo grado venivano altresì proposti motivi aggiunti avverso gli ulteriori atti di gara mentre Seriana 2000, Società cooperativa sociale, controinteressata - aggiudica-taria dell'appalto, avanzava ricorso incidentale.

Il TAR, con la sentenza impugnata, respingeva il ricorso condannando la parte alla rifusione delle spese di primo grado.

Avverso la sentenza proponeva impugnazione Co.Lo.Coop. rassegnando questi motivi di appello.

Con il primo riteneva erronea la sentenza nella parte in cui, considerando legittima l'aggiudicazione a favore della controinteres-sata, aveva respinto la censura di illegittimità della delibera di aggiudicazione che aveva dichiarato l'offerta economica di Seriana 2000 con "IVA incorporata nel prezzo offerto con ogni onere differenziale a carico della medesima ditta, anche a prescindere dal titolo o meno all'esenzione dell'IVA, materia dibattuta in sede di primo parere" (pagina 16 dell'appello). Per l'appellante ciò avrebbe determinato una plateale violazione della legge di gara nonché dei principi di immutabilità dell'offerta e della par condicio tra i concorrenti (pagina 20 dell'appello) anche perché l'IVA dovrebbe essere sempre applicabile alle prestazioni di questo genere rimanendo escluso che chicchessia possa godere di esenzioni o agevolazioni (pagina 22 dell'appello).

Con il secondo motivo di appello deduceva l'erroneità della sentenza che non avrebbe rilevato la violazione della par condicio tra i concorrenti perpetrata dalla legge di gara nella parte in cui consentiva di considerare il regime di particolare favore in materia di IVA goduto da Seriana 2000. Per l'appellante, anche recenti pronunce del Consiglio di Stato, vietano di valorizzare all'interno delle procedure di evidenza pubblica il regime tributario di favore goduto da qualche concorrente e impongono di valutare le offerte prescindendo dall'IVA applicabile. Conseguentemente la stazione appaltante - confrontando i prezzi offerti - avrebbe dovuto considerare più vantaggiosa l'offerta proposta da Co.Lo.Coop. a prescindere dal fatto che quest'ultima, una volta maggiorata dell'IVA, sarebbe risultata più alta di quella proposta da Seriana 2000 che non richiedeva maggiorazione trattandosi di soggetto esente da IVA.

Con il terzo motivo di appello veniva dedotta l'erroneità della sentenza nella parte in cui esclude ripercussioni economiche in capo alla stazione appaltante a causa dell'errato regime tributario applicato da Seriana 2000 alle prestazioni offerte all'amministrazione.

Con il quarto motivo d'appello il consorzio interessato riteneva erronea la sentenza nella parte in cui aveva considerato legittimo il regime di particolare favore tributario dichiarato dalla controinteressata aggiudicataria. Per l'appellante, invece, anche in ragione di un parere reso dall'Agenzia delle entrate - Direzione regionale della Lombardia in data 30 dicembre 2010, contrariamente a quanto affermato dal TAR, la natura delle prestazioni oggetto dell'appalto e il fatto che le stesse sono rivolte alla generalità degli utenti della struttura sanitaria rende impossibile l'applicazione del regime agevolato o del regime di esenzione dell'IVA.

Con il quinto motivo d'appello Co.Lo.Coop, in ragione dell'as-serita illegittimità del regime di esenzione dell'IVA, ritiene che erroneamente il TAR avrebbe disatteso il sesto motivo di ricorso principale tendente a contestare la congruità dell'offerta dell'aggiudicataria sotto l'aspetto del costo del personale.

Con il sesto motivo l'appellante riproponeva la richiesta di tutela in forma specifica e per equivalente già avanzata in primo grado.

Si costituiva l'Azienda ospedaliera Cannizzaro, chiedendo il rigetto dell'appello.

La controinteressata, dopo la costituzione avvenuta in data 27 giugno 2012, spiegava difese con la memoria del 6 novembre 2012 contestando ciascuno dei motivi di appello e riproponendo le censure incidentali già avanzate in primo grado; pur chiedendo a pagina 33 "la conferma dell'ordinanza cautelare" il Collegio reputa che la predetta richiesta debba essere intesa in termini di domanda di conferma della sentenza impugnata.

Quindi all'udienza pubblica del 22 novembre 2012 l'appello passava in decisione.

D I R I T T O

Preliminarmente è necessario esaminare l'eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale avanzati da Seriana 2000 Società cooperativa sociale con l'atto depositato il 6 novembre...