Sentenza nº 187 da Abruzzo, L'Aquila, 28 Febbraio 2013

• Data di Resoluzione: 28 Febbraio 2013
• Emittente: Abruzzo - L'Aquila

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Saverio Corasaniti, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 28 del 2012:

del provvedimento del verbale di gara del 9.12.2011 con il quale è stata disposta l'esclusione dalla gara per l'aggiudicazione dell'appalto di progettazione definitiva ed esecutiva e l'esecuzione dei lavori di adeguamento a norma del P.O. ?Mazzini? di Teramo.

quanto al ricorso n. 628 del 2012:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento dell'appalto "adeguamento a norma e potenziamento P.O. ?Mazzini di Teramo".

sul ricorso numero di registro generale 28 del 2012, proposto da:

Meg Costruzioni Srl, Iervelli Costruzioni Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Mirco Di Bonaventura, Marina D'Orsogna, Alessandro Di Sciascio, con domicilio eletto presso avv. Luca Meogrossi in L'Aquila, via Crispi N. 35;

ASL 106 - Teramo, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Simonelli, con domicilio eletto presso TAR Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;

ad opponendum:

Di Mattia Fiore General Service S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria della Costituenda ATI con la Zanzi, Zanzi Servizi Spa in proprio e in qualità di mandante della Costituenda ATI con la Di Mattia, rappresentati e difesi dagli avv. Nico Moravia, Marco Giustiniani, Fausto Corti, con domicilio eletto presso avv. Fausto Corti in L'Aquila, via Garibaldi, 62;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASL 106 - Teramo e di Azienda Sanitaria Locale N. 4 Teramo, di Iervelli Costruzioni Srl e di Meg Costruzioni Srl;

Visto l'atto di intervento proposto da Di Mattia Fiore General service s.r.l.;

Visto l'atto per motivi aggiunti proposto da Di Mattia Fiore General service s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 628 del 2012, proposto da:

Di Mattia Fiore General Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Giustiniani, Fausto Corti, Nico Moravia, con domicilio eletto presso avv. Fausto Corti in L'Aquila, via Garibaldi, 62; Zanzi Servizi Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Nico Moravia, con domicilio eletto presso avv. Fausto Corti in L'Aquila, via Garibaldi, 62;

Azienda Sanitaria Locale N. 4 Teramo, rappresentata e difesa dagli avv. Flavio Maria Polito, Antonio Simonelli, con domicilio eletto presso TAR Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;

Iervelli Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Mirco Di Bonaventura, Marina D'Orsogna, Alessandro Di Sciascio, con domicilio eletto presso avv. Luca Meogrossi in L'Aquila, via Crispi N. 35; Meg Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Di Sciascio, Marina D'Orsogna, Mirco Di Bonaventura, con domicilio eletto presso avv. Luca Meogrossi in L'Aquila, via Crispi N. 35;

FATTO

1. Le società Meg Costruzioni s.r.l. e Iervelli Costruzioni s.r.l., ricorrenti nel giudizio epigrafato al n. 28/2012 R.G. hanno impugnato il provvedimento con il quale la ASL ha disposto la loro non ammissione alla gara d'appalto, nella quale si presentavano in costituenda Associazione temporanea d'imprese, per i lavori di adeguamento a norma e potenziamento del P.O. Mazzini di Teramo per asserito difetto del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, lett. f) del D.Lgs. 163/2006 con riferimento alla posizione della ricorrente Iervelli Costruzioni, già affidataria di precedente contratto avente ad oggetto il servizio di manutenzione in ?global service? di unità immobiliari comprese nel presidio ospedaliero di Atri, più volte prorogato e in relazione a vicende al detto contratto riconducibili.

   A sostegno del ricorso hanno dedotto: 1) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà ? erronea valutazione dei presupposti di fatto ? difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento dell'attività amministrativa, massima partecipazione alle procedure concorsuali di selezione del miglior offerente: la ASL ha escluso l'ATI adducendo la mancanza del requisito soggettivo di cui alla lettera f) dell'art. 38 del codice dei contratti (grave negligenza nel corso di precedenti rapporti contrattuali) senza considerare che la stessa ASL aveva ?per facta concludentia? dimostrato il permanere dell'elemento fiduciario in occasione di intervenuti rinnovi e proroghe del contestato contratto, mai risolto; tali proroghe e rinnovi sono intervenuti addirittura in epoca successiva all'instaurazione del contenzioso pendente in sede giudiziale; 2) Violazione di legge ? Violazione e falsa applicazione art. 38, lett. f) del D.Lgs. 163/2006 ? Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà per erronea valutazione dei presupposti di fatti ? Eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento dell'attività amministrativa, massima partecipazione alle procedure concorsuali di selezione del miglior offerente: le contestazioni mosse alla ricorrente dalla ASL sono del tutto infondate, avendo la società adempiuto alle obbligazioni contenute in contratto con diligenza e buona fede, al contrario di quanto fatto dalla stessa ASL che ha mancato di sostituire personale collocato a riposo, obbligo contrattualmente pattuito a suo carico, e di conteggiare ore di lavoro effettivamente prestate da tecnici assunti dall'ATI.

   Concludeva per l'accoglimento del ricorso e dell'istanza incidentale.

   Si costituiva la ASL chiedendo il rigetto del ricorso e della richiesta cautelare sul presupposto della piena legittimità dell'atto impugnato.

   Il TAR adito accoglieva la proposta istanza cautelare disponendo l'ammissione delle ricorrenti con riserva alla gara de qua.

   All'esito della stessa, l'ATI Meg-Iervelli risultava aggiudicataria e la ASL espressamente subordinava l'efficacia dell'aggiudicazione all'esito del giudizio de quo.

2. L'ATI Zanzi - Di Mattia Costruzioni, seconda graduata, per una differenza complessiva di punteggio pari a 1,141 punti, già interventrice ad opponendum nel giudizio n. 28/2012 R.G., ha impugnato gli atti con i quali la Meg è stata dichiarata aggiudicataria (ricorso n.628/2012 R.G.), deducendo: 1) Omessa esclusione della ATI Iervelli per omesse e/o non veritiere dichiarazioni sui requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del d.lgs. n.163/2006 (violazione e /o falsa applicazione dell'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 ? violazione e /o falsa applicazione degli artt. 43, 46, 47, 75 e 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000, n.445 ? violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, del Disciplinare di gara paragrafo Capacità richieste: A) requisiti di idoneità morale (pp.4-5-6) e Paragrafo A ? Documentazione, lettera b, p.13). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto per procedere all'ammissione dell'offerta dell'ATI Iervelli alla procedura: il raggruppamento di imprese aggiudicatario non ha dichiarato i nominativi di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza delle singole società e/o di quelli cessati nell'anno (rectius, triennio, secondo la lex specialis) antecedente la pubblicazione del bando di gara; con riferimento a quelli, sono state omesse le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti previsti dall'art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter); la censura riguarda, per la società mandante Meg Costruzioni s.r.l., le persone di Diana Antonietta Di Giovanni che, a partire del maggio 2010, è procuratore speciale della società con poteri di compiere ?atti di amministrazione in nome e per conto della società mandante?, oltre ad essere socia di maggioranza della stessa, e di Mario Ballatori, procuratore speciale (cessato il 28 gennaio 2011 della società, anch'esso con i poteri di compiere ?atti di amministrazione in nome e per conto della società mandante?); inoltre sono state omesse le dichiarazioni relative ai titolari e legali rappresentanti dell'azienda ceduta da Gianluca Torelli a Meg Costruzioni in data 16 dicembre 2010 (entro l'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. C) come modificato dal D.L. n.70/11); sono state omesse le dichiarazioni relative ai titolari e legali rappresentanti delle aziende cedute da Agostino Fiordigiglio e Impresa di costruzioni Almonte SNC, rispettivamente in data 28 luglio 2010 e 13 novembre 2009 (entro il triennio rilevante secondo quanto indicato al punto 3 di pagina 5 del disciplinare di gara); quanto ai procuratori indicati, gli stessi hanno poteri di rappresentanza e amministrazione sostanziale della società (Di Giovanni, in carica, e Ballatori, cessato), come risulta dal fascicolo della C.C.I.A.A. relativo alla società in questione; inoltre la mandataria Iervelli, in sede di rinnovo e conferma delle offerte originariamente presentate (atti necessitati stante il perdurare delle operazioni di gara), in data 28 giugno 2012, non ha presentato la dichiarazione relativa al nuovo amministratore subentrato nel corso della procedura di gara, Ezio Iervelli; risulta altresì carente la dichiarazione con riferimento ai soggetti ammessi alla progettazione (per i quali avrebbero dovuto essere comprovati i medesimi requisiti di idoneità morale previsti per l'appaltatore di lavori di cui all'art. 38) e dunque, nel caso di specie, dal progettista incaricato ESE Engineering s.r.l., che ha presentato la detta dichiarazione solo per il direttore tecnico (Franco Dal Conte), ma non già per l'amministratore e socio unico (Stefano Colantoni); la non completezza delle dichiarazioni comporta l'inammissibilità dell'offerta del raggruppamento aggiudicatario che avrebbe dovuto...