Sentenza nº 6487 da Council of State (Italy), 18 Dicembre 2012

Data di Resoluzione18 Dicembre 2012
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SALERNO:,SEZIONE I n. 599/2011, resa tra le parti;

sul ricorso numero di registro generale 3368 del 2011, proposto dall'Impresa Brancaccio Costruzioni s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Accarino, Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso il signor Arturo Leone in Roma, via Ajaccio, n. 14;

Russo Costruzioni s.a.s. di Russo Geometra Vincenzo & C. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Alfieri Impianti s.a.s. di Alfieri Domenico & C., rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il signor Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, n. 98/E;

Università degli Studi di Salerno, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Russo Costruzioni s.a.s. e dell'Università degli Studi di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l'avvocato Daniele Granara per delega dell'avvocato Francesco Accarino, l'avvocato Marcello Fortunato e l'avvocato dello Stato D'Ascia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. L'Università degli studi di Salerno ha indetto una gara per l'affidamento in appalto dei lavori di ristrutturazione dei corpi A, C, D e del corpo L1 del campus universitario di Baronissi e dell'invariante A del campus universitario di Fisciano, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

    Il bando di gara prevedeva quale termine ultimo per la presentazione delle offerte il 17 luglio 2009.

    Con decreto rettorale del 27 ottobre 2009 la gara è stata aggiudicata in via definitiva al r.t.i. avente per mandataria Brancaccio s.p.a. e per mandante D.Tech. s.r.l., con punti 75,905 su 100.

  2. Il costituendo r.t.i. secondo classificato, costituito dalle imprese Russo Costruzioni s.a.s. e C.Alfieri s.a.s., ha proposto il ricorso 2097 del 2009 al Tar Campania ? Salerno, con atto notificato il 14 dicembre 2009, avverso l'aggiudicazione provvisoria, e successivi motivi aggiunti, avverso l'aggiudicazione definitiva, lamentando:

    1) l'illegittimità della attestazione SOA posseduta ed allegata dalla controinteressata D. Tech. s.r.l., per essere il relativo direttore tecnico, nella persona del sig. Leopoldo De Luca, già direttore tecnico di altra impresa, in violazione del divieto sancito dall'art. 26, d.P.R. n. 34/2000;

    2) l'inottemperanza e la violazione degli obblighi, imposti a pena di esclusione sia dalla legge che dal disciplinare di gara, inerenti la dichiarazione di non assoggettabilità alla disciplina in tema di assunzioni obbligatorie di soggetti disabili ai sensi della l. n. 68/1999, per non essere asseritamente conforme a verità la dichiarata occupazione di un numero di dipendenti inferiore a quindici;

    3) l'irritualità del DURC versato nella procedura, in quanto non specificamente inerente all'oggetto della gara, oltreché privo di idoneità per l'intervenuto decorso del relativo periodo di validità;

    4) la violazione della lex specialis di procedura, nella parte in cui sanciva il divieto, presidiato da clausola esclusiva, di riportare nell'offerta tecnica elementi riferibili a quella economica;

    5) la mancata allegazione, anch'essa in violazione di apposita prescrizione disciplinare, del certificato della camera di commercio riportante il nulla osta antimafia ex d.P.R. n. 252/1998.

  3. Con decreto cautelare del presidente del Tar adito, 29 dicembre 2009 n. 1193, è stata inibita la stipulazione del contratto di appalto.

    Con atto notificato il 4 gennaio 2010 il r.t.i. ricorrente ha proposto motivi aggiunti.

    Con ordinanza 8 gennaio 2010, n. 9, il Tar adito ha respinto la domanda cautelare, ritenendo tardivo il ricorso, avuto riguardo alla impugnazione della aggiudicazione provvisoria.

    Il r.t.i. ricorrente in primo grado ha proposto appello cautelare contro tale ordinanza.

    Il decreto del presidente della sesta sezione del Consiglio di Stato 18 gennaio 2010, n. 218, ha respinto l'istanza volta alla emanazione di un decreto monocratico di sospensione degli effetti degli atti impugnati.

    Con ordinanza 1° febbraio 2010, n. 518, il Consiglio di Stato, sez. VI, ha accolto la domanda di sospensione dell'esecuzione della sentenza appellata, osservando che vi fosse la facoltà e non l'onere di impugnare l'aggiudicazione provvisoria, e ha restituito gli atti al Tar per la fissazione dell'udienza di merito.

  4. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (Tar Campania ? Salerno, sez. I, 4 aprile 2011 n. 599):

    - ha respinto l'eccezione di tardività del ricorso, osservando che il termine di impugnazione decorre solo dalla notizia dell'aggiudicazione definitiva, e non dall'aggiudicazione provvisoria;

    - ha accolto il ricorso, ritenendo fondato e assorbente il motivo con cui si deduceva che il r.t.i. aggiudicatario aveva violato gli obblighi in materia di assunzioni obbligatorie; in particolare, ad avviso del Tar, le imprese del raggruppamento avrebbero dichiarato di occupare meno di 15 dipendenti e di non essere pertanto soggette a tali obblighi, laddove l'impresa D.Tech. s.r.l. operante nel settore metalmeccanico e assuntrice, nel contesto del r.t.i., delle lavorazioni speciali ricomprese nella categoria OS 8, ha dichiarato di occupare, all'atto della gara, n. 10 operai di livello IV e 10 operai di livello V, con la qualifica di metalmeccanico e ? cioè ? un numero di unità lavorative superiore a venti; secondo il Tar, in proposito, la circostanza che non si tratti di personale di cantiere non esclude che il numero degli indicati operai concorra al raggiungimento del numero dei dipendenti dai quali dipende (giusta l'art. 5, 2° comma l. l. n. 68/1999, confermato sul punto dall'art. 1, comma 53, l. n. 247/2007) l'assoggettabilità o meno agli obblighi di assunzione obbligatoria; per l'effetto, secondo il Tar, la dichiarazione resa sul punto dalla associazione aggiudicataria deve ritenersi non veritiera, con conseguente irritualità della relativa partecipazione alla procedura di gara.

  5. La sentenza è stata appellata dal r.t.i. aggiudicatario, con atto spedito per la notifica il 26 aprile 2011 e depositato il 28 aprile 2011.

    Con il primo motivo di appello si contesta l'unico capo di sentenza, con gli altri motivi di appello si replica ai restanti motivi del ricorso di primo grado, che il Tar ha assorbito.

    5.1. Il r.t.i. controinteressato, con la memoria di...

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