Sentenza nº 5058 da Council of State (Italy), 24 Settembre 2012

Data di Resoluzione24 Settembre 2012
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio ?Roma, 22 febbraio 2007, n. 1559

sul ricorso numero di registro generale 4220 del 2007, proposto dall'INAIL, già ISPESL - Istituto per la Prevenzione e Sicurezza del Lavoro, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Coopservice Locri società cooperativa sociale a r.l.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Claudio Contessa e udito l'avvocato Torre per l' INAIL

  1. CENNI CIRCA I FATTI DI CAUSA

    1.1. L'INAIL (Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, succeduto ex lege al soppresso I.S.P.E.S.L. ? Istituto Superiore per la Prevenzione e Sicurezza del Lavoro -) riferisce che con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 25 giugno 2006 il soppresso I.S.P.E.S.L. indiceva una gara di appalto per l'affidamento del servizio di pulizia per quattro lotti coincidenti con le sedi istituzionali dell'Ente in Roma.

    La gara aveva ad oggetto un contratto qualificabile come ?appalto di servizi? ai sensi della normativa comunitaria (direttiva 2004/18/CE) e nazionale (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ? ?Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture? -).

    L'importo dell'appalto si situava al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria e il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

    1.2. Ai fini della presente ordinanza occorre richiamare il paragrafo 4.8 del Capitolato d'oneri, il quale escludeva in modo espresso la possibilità di partecipare alla gara nei confronti delle cooperative sociali senza fine di lucro (nell'ordinamento italiano, le cooperative sociali sono disciplinate dalla legge 8 novembre 1991, n. 381 ? ?Disciplina delle cooperative sociali? -)

    1.3. Con nota in data 5 giugno 2006, la Coopservice Locri (società cooperativa sociale a r.l., costituita ai sensi della l. 381 del 1991), consapevole del fatto che la richiamata clausola del Capitolato d'oneri le avrebbe impedito la partecipazione alla gara e convinta della illegittimità di tale clausola, chiedeva all'amministrazione aggiudicatrice la sua eliminazione.

    Tuttavia, con nota in data 9 giugno 2006, l'amministrazione aggiudicatrice (odierna appellante) confermava la propria intenzione di lasciare ferma la clausola in questione, convinta a propria volta della sua compatibilità con il diritto comunitario e nazionale.

    Quindi, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (?il T.A.R.?) e recante il n. 6897/2006, la Coopservice Locri deduceva l'illegittimità della lex specialis di gara (e, in particolare, dell'art. 4.8 del Capitolato d'oneri) per la parte in cui escludeva in modo espresso la partecipazione per le cooperative sociali.

    1.4. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. accoglieva il ricorso e annullava la disposizione contestata.

    In sintesi, il T.A.R. riteneva che:

    - è innegabile che le cooperative sociali di cui alla legge 381 del 1991 (in quanto considerate organizzazioni non lucrative di utilità sociale ? ONLUS ? ai sensi del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460) godano nell'ordinamento italiano di particolari benefìci di legge (in particolare: di agevolazioni di carattere fiscale e previdenziale);

    - tali soggetti, ai sensi dell'articolo 5 della legge 381 del 1991, possono stipulare con le amministrazioni pubbliche particolari atti negoziali denominati ?convenzioni? per affidamenti sotto-soglia e, ai sensi dell'articolo 52 del ?codice dei contratti? del 2006, possono partecipare a speciali procedure di gara ad esse riservate. Questi due dati normativi confermerebbero l'esistenza di uno speciale potere negoziale delle cooperative sociali nei confronti della pubblica amministrazione;

    - ferma restando tale particolare capacità negoziale, le cooperative sociali possono comunque partecipare anche alle gare di appalto ?sopra-soglia?, perché rappresentano pur sempre delle ?imprese? ai sensi del diritto comunitario degli appalti (viene citata al riguardo la nozione di ?impresa? contenuta nella sentenza della Corte 18 giugno 1998, in causa C-35/96, Commissione vs. Repubblica italiana) e, in via di principio, non è possibile impedire loro, nella qualità di operatori economici, la partecipazione a tale tipologia di gare;

    - l'amministrazione aggiudicatrice non può vantare alcun interesse giuridicamente rilevante ad escludere tale tipologia di operatori economici dalle gare d'appalto. Al contrario, siccome tali operatori fruiscono di particolari benefìci economici (es.: di carattere fiscale e previdenziale), la loro partecipazione è in grado di apportare un interesse all'amministrazione aggiudicatrice in quanto tali operatori sono in grado di formulare offerte economiche particolarmente vantaggiose;

    - non vi è ragione di dubitare che le disposizioni di legge nazionale le quali riconoscono incentivi e agevolazioni alle cooperative sociali siano compatibili con il diritto comunitario della concorrenza e, segnatamente, con le disposizioni in materia di aiuti di Stato alle imprese (art. 107 e segg. del TFUE).

    1.5. Ai fini della presente decisione si ritiene di riportare uno dei passaggi centrali della sentenza impugnata, con cui il T.A.R. ha affermato ? per un verso ? l'inesistenza di uno specifico interesse per l'amministrazione aggiudicatrice nel disporre l'esclusione delle cooperative sociali ed ha ritenuto ? per altro verso ? che l'esistenza di particolari benefìci fiscali o contributivi in favore di taluni operatori non costituisce di per sé una violazione del diritto comunitario della concorrenza, a condizione che i benefìci di cui si tratta siano stati legittimamente erogati.

    Secondo il T.A.R., in particolare: ?ha ragione la ricorrente (?) quando afferma che la apodittica clausola di esclusione non pare corrispondere ad alcun interesse della stazione appaltante.

    Infatti, le cooperative che operano nel settore della pulizia godono sia di una base imponibile contributiva ridotta che di un regime tributario agevolato; pertanto, tenuto conto del minor onere contributivo che - in base alla vigente legislazione in materia - grava su una società cooperativa, per l'impiego prevalentemente di soci, queste legittimamente possono effettuare offerte più favorevoli (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 4 dicembre 2002, n. 5387).

    E ciò appare perfettamente legittimo in considerazione del fatto che, sempre secondo l'antico insegnamento della Corte di Giustizia (cfr. 17 febbraio 1993 cause riunite 159/91 e 160-91;e 16 novembre 1995 c. 244/94; e più recentemente Corte giustizia CE, sez. VI, 7 dicembre 2000, n. 94) il principio di parità di trattamento degli offerenti nelle procedure di appalto dei servizi, non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione per appalto di servizi organismi che ricevono, dalla stessa o da altre amministrazioni pubbliche, sovvenzioni; finanziamenti pubblici o agevolazioni normative o fiscali in qualsiasi forma che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni (così decisione n. 94 cit.).

    Pertanto è inconferente il riferimento fatto dalla difesa dell'Istituto agli artt. 81,82 e 87 del trattato CE con riferimento...

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