Sentenza nº 1886 da Council of State (Italy), 31 Marzo 2012

Data di Resoluzione31 Marzo 2012
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE ? CAMPOBASSO, n. 236/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI VIGILANZA PRESSO IL PALAZZO DI GIUSTIZIA DI LARINO;

( e SENTENZA PARZIALE) sul ricorso numero di registro generale 4984 del 2011, proposto da IVRI -Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Robaldo e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, via della Vite, 7;

Aldo Tarricone Sicurezza s. r. l. (in seguito, ATS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, piazza Barberini, 52;

il Comune di Larino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Scarano, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7; Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti D'Italia s. p. a. ;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATS e del Comune di Larino, con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 febbraio 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Robaldo, Manzi, su delega dell'avv. Di Pardo, e Notarnicola, su delega dell'avv. Scarano;

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1.1. E? appellata la sentenza del TAR Molise n. 236 del 2011.

Con la sentenza citata il TAR di Campobasso ha accolto il ricorso proposto da ATS, seconda classificata, contro il Comune di Larino e nei confronti di IVRI, aggiudicataria, per l'annullamento degli atti e dei provvedimenti della procedura di evidenza pubblica per l'affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Larino per un periodo di tre anni (dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012) , per un importo a base d'asta di circa 172.000 euro.

In primo grado la ricorrente ATS aveva contestato la legittimità dell'ammissione di IVRI alla procedura e della successiva aggiudicazione dell'appalto alla stessa IVRI, affermando che l'attuale appellante doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara per svariate ragioni.

Il TAR, in sintesi:

-in via preliminare ha giudicato tempestivo il ricorso, in quanto notificato in data 20.12.2010, vale a dire 39 giorni dopo la determinazione dirigenziale datata 11.11.2010, prot. n. 1112, con la quale era stata disposta l'aggiudicazione definitiva. Non vi è prova che la menzionata determinazione dirigenziale sia stata comunicata ad ATS, anzi la ricorrente si duole della violazione dell'art. 79, comma primo, lett. a) del d. lgs. n. 163 del 2006, secondo cui la stazione appaltante trasmette il provvedimento di aggiudicazione definitiva anche alla seconda graduata. La ricorrente ? seconda graduata - a quanto consta non ha ricevuto alcuna comunicazione, ed è irrilevante ?ha soggiunto il TAR- che la ricorrente conoscesse da molto tempo (precisamente, dal febbraio del 2010) l'aggiudicazione provvisoria e gli atti della procedura, giacché solo con l'aggiudicazione definitiva le concorrenti interessate conseguono una conoscenza piena degli atti della procedura di gara ed è dalla conoscenza dell'atto di gara definitivo e finale che decorre il termine per impugnare tutti gli atti dell'appalto;

-nel merito, sono stati giudicati fondati e da accogliere il primo e il terzo motivo.

Quanto al primo motivo il TAR, dopo avere rilevato che il disciplinare di gara, al p. 3/e), pag. 7, prevede che nella busta A ?documenti amministrativi devono essere contenuti una serie di documenti, tra cui la dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n. 445 del 2000 del legale rappresentante della concorrente con la quale si dichiara che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non vi sono soggetti cessati dalle cariche societarie indicate nell'art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006, ovvero si indica l'elenco degli eventuali soggetti cessati dalle cariche societarie suindicate nel triennio anzidetto, e che per i soggetti predetti non sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c. p. p. , per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e comunque non vi sono condanne con sentenza passata in giudicato per i reati indicati nella stessa lettera 3/e) ovvero, nel caso di sentenza a carico, sono stati adottati atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata dimostrabili con la documentazione allegata alla dichiarazione; il TAR, si diceva, ha chiarito che IVRI ?Chieti, nel 2008, ha incorporato per fusione IVRI ?Campobasso (nel 2010 IVRI Chieti verrà a sua volta incorporata per fusione in IVRI Milano) , realizzandosi così un inglobamento dell'incorporata nell'incorporante, ?con la conseguenza che i requisiti soggettivi, tecnici ed economici dell'incorporata si sono trasmessi all'incorporante. Su quest'ultima'gravano anche le conseguenze della responsabilità di eventuali condotte degli amministratori cessati nell'ultimo triennio. Se così non fosse la fusione per incorporazione diverrebbe facile meccanismo di > delle società che si sono macchiate per condotte antigiuridiche, nonché di elusione degli effetti interdittivi conseguenti alle sanzioni. E? nota a questo Collegio la giurisprudenza che esclude l'onere di dichiarazione sui requisiti di onorabilità dei soggetti cessati dalla carica nel triennio, con riferimento all'ipotesi della cessione di ramo di azienda (cfr. Cons. Stato, V, n. 5194 del 2005, n. 82 del 2005, IV, n. 3903 del 2004, VI, n. 1709 del 2004). Sennonché vi è una differenza strutturale tra la cessione del ramo di azienda e la fusione per incorporazione tra due società commerciali. Nella cessione di ramo si trasferisce da una società a un'altra un compendio patrimoniale e aziendale, viceversa nell'incorporazione è l'intera soggettività dell'impresa che viene trasfusa in un altro soggetto imprenditoriale, attuandosi una vicenda evolutiva di assoluta continuità giuridica. Il soggetto giuridico incorporato non si estingue né si crea una soggetto giuridico nuovo distinto dal primo, ma è il medesimo soggetto giuridico che evolve e si trasforma, così come previsto dall'art. 2504 bis del codice civile, quale modificato dal d. lgs. n. 3/2003 (cfr. Cons. Stato, IV, n. 18 del 2011). E? dunque ragionevole ritenere che la società incorporante debba rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 comma primo lett. c) del d. lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori della società incorporata cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara (cfr. C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd. , 26.10.2010 n. 1314; idem 11.5.2009 n. 403; idem 6.5.2008 n. 389; idem 29.5.2008 n. 471). Tale dichiarazione è dovuta per un obbligo assoluto di trasparenza, che prescinde dalle eventuali e possibili finalità decettive retrostanti all'omissione della dichiarazione. Non è pertanto condivisibile l'orientamento giurisprudenziale che ritiene innocua e irrilevante l'omissione della dichiarazione quando si tratti di soggetti titolari di cariche immuni da pregiudizi penali e in possesso dei requisiti di onorabilità (cfr. Cons. Stato VI, 22.2.2010 n. 1017). Ciò è ancor più vero quando è il disciplinare di gara (punto 2 lett. e) a prevedere l'esclusione dalla gara dell'impresa concorrente che ometta la dichiarazione. Nella specie, l'incorporata'aveva un amministratore (sig. Giovanni Tedesco) cessato dalla carica nel triennio (precisamente, il 26.2.2007), nondimeno la società incorporante ? nella gara in esame ha surrettiziamente dichiarato l'inesistenza di ?cessati? di cui all'art. 38 (cit.). Pertanto (IVRI) ha indebitamente eluso l'onere dichiarativo con riferimento a un amministratore cessato della società incorporata, la qual cosa determina l'illegittimità della sua ammissione alla gara e dell'aggiudicazione dell'appalto?.

Il TAR ha giudicato fondato anche il terzo motivo, considerando violati l'art. 48, comma secondo, del d. lgs. n. 163/2006 e il disciplinare di gara.

Nella sentenza di primo grado si legge che IVRI ?ha comprovato le dichiarazioni fatte in sede di gara, trasmettendo la relativa documentazione nel prescritto termine di dieci giorni, ma avendone omesse alcune è stata costretta a integrare la documentazione con un ulteriore invio di atti, avvenuto fuori termine. Si può anche discutere dell'applicabilità al caso di specie dell'art. 48 del d. lgs. n. 163/2006, sennonché è lo stesso Comune, con la nota n. 16211 datata 30.12.2009, ad avere ingiunto (a IVRI) di trasmettere la necessaria documentazione entro dieci giorni. Detta nota contiene alcune indicazioni e prescrizioni di estremo rigore; in particolare essa evidenzia che >. Nella specie, la documentazione inviata da (IVRI) alla stazione appaltante è stata davvero carente e incompleta, talché si è reso necessario integrarla fuori termine. La stessa (IVRI) ammette che ciò sia avvenuto su impulso degli uffici (del Comune), sennonché la richiesta di integrazione documentale partita dal Comune non è mai stata da quest'ultimo formalizzata, essendo pervenuta ? a dire della stessa (IVRI) -...

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