Sentenza nº 3966 da Council of State (Italy), 06 Luglio 2012

• Data di Resoluzione: 06 Luglio 2012
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Marco Buricelli, Consigliere

per la riforma

tutti e tre i ricorsi nn. 5384, 5745 e 5908 e del 2011:

della sentenza del T.a.r. Lazio ? Roma, Sezione I Ter, n. 2580/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO APPALTO AMMODERNAMENTO E POTENZIAMENTO DELLA FERROVIA ROMA ? VITERBO.

sul ricorso numero di registro generale 5384 del 2011, proposto dalla Regione Lazio, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata in Roma alla via Marcantonio Colonna 27;

Italconsult Srl, in proprio e quale mandataria dell'Ati da essa costituita, rappresentata e difesa dagli avv. Gianpaolo Ruggiero e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Parioli, 180;

Aremol-Agenzia Regionale per la Mobilità, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina Lenociti e Francesco Marascio, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G.B. Martini 2;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italconsult Srl, di Aremol-Agenzia Regionale per la Mobilità e della Regione Lazio;

Visti gli appelli incidentali proposti dalla Aremol e dalla società Lotti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Rosa Maria Privitera, Daniele Vagnozzi, Mario Sanino e Maria Cristina Lenoci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 5745 del 2011, proposto dalla Societa' C. Lotti & Ass.Ti Societa' di Ingegneria S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Techprogect Srl e Tecnosistem - Società di Engineering Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, viale Angelico 103;

Regione Lazio, rappresentata e difeso dall'avv. Rosa Maria Privitera, con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale del Lazio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;

Italconsult Srl, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;

sul ricorso numero di registro generale 5908 del 2011, proposto dalla Aremol - Agenzia Regionale per la Mobilita' del Lazio, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina Lenoci e Francesco Marascio, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G.B. Martini 2;

3. Lotti&Associati Societa' di Ingegneria P.A., rappresentata, difesa e domiciliata come sopra

Regione Lazio; Erregi Srl; Italconsult Srl, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra;

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato sulla G.u.c.e. del 23.7.2009 la Regione Lazio indiceva una gara d'appalto, a procedura aperta, per l'affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l'ammodernamento e potenziamento del tratto ferroviario extraurbano Riano ? Pian Paradiso della Ferrovia Roma-Viterbo.

Il servizio di progettazione aveva un importo a base d'asta di ? 3.200.000,00, mentre le opere da progettare ammontavano ad ? 216.077.687,00 ed erano suddivise nelle seguenti cinque classi e categorie : cat. 1b (stazioni): ? 1.040.000,00; cat. VI b (strade, ferrovie e armamenti): ? 102.055.627,00; cat IX (viadotti, opere d'arte e gallerie): 71.000.000,00; cat. IVc (impianto elettrico):? 14.378.721,00; cat. IIIc (sistema di segnalamento): ? 26.703.339,00.

La lex specialis della gara, fra l'altro, prevedeva:

- al punto 6 del disciplinare: che i concorrenti avrebbero dovuto produrre una dichiarazione sostitutiva, successivamente verificabile, attestante, tra l'altro (punto b): l'avvenuto l'espletamento negli ultimi 10 anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando nella G.U.C.E. di servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi di progettazione da affidare, che dovrà risultare, di importo globale per ogni classe e categoria di almeno 3 (tre) volte l'importo stimato dei lavori da progettare, ovvero pari o superiore a:

per la classe I cat. b: ?5.820.000,00

per la classe VI cat. b: ?306.166.881,00;

per la classe IX: ?213.000.000,00;

per la classe IV cat. c: ?43.136.163,00;

per la classe III cat. c: ?80.110.017,00;

- al punto 12 del disciplinare: che, in caso di raggruppamenti, ?i requisiti di cui al precedente punto 6, lett.a), b), c) e d) devono essere posseduti dalla mandataria?.. nella misura minima del 60%. I mandanti devono possedere cumulativamente la restante percentuale??

- al punto 4 del disciplinare (dedicato all'avvalimento): che, ?con riferimento al punto III.2 del bando di gara l'avvalimento è ammesso??a) in relazione al solo requisito della capacità economica e finanziaria di cui alla lett. a) del precedente punto 3 (fatturato globale dei servizi di progettazione negli ultimi cinque esercizi, pari o superiore ad ?16milioni: ndr) nella misura massima del 30% di quanto richiesto; pertanto il candidato deve comunque aver realizzato una cifra d'affari servizi non inferiore ad ?11.200.000,00?.

Con nota del 24.9.2009 la Regione comunicava alla Lotti & Ass.ti Società di Ingegneria s.p.a., mandataria del costituendo R.t. con le socc. Techproject s.r.l. e Tecnosistem- Società di Engineering s.p.a., che con determinazione in pari data si era provveduto all'aggiudicazione in via definitiva della gara all'Ati Italconsult s.r.l - ERREGI s.r.l..

Da qui il ricorso giurisdizionale della prima (d'ora in avanti, la LOTTI), classificatasi con il proprio raggruppamento seconda, dinanzi al T.A.R. per il Lazio, con il quale venivano impugnati, in particolare:

- la determina del 24.9.2009 di aggiudicazione della gara all'Ati Italconsult s.r.l - ERREGI s.r.l. (di seguito, la ITALCONSULT);

- i verbali di gara e di quelli di valutazione dell'anomalia dell'offerta aggiudicataria, ove esistenti;

- ove occorresse, il bando e il disciplinare di gara, nonché il d.d. dell?11.2.2009 con cui erano stati approvati gli atti della procedura.

Il gravame della LOTTI era affidato a cinque complessi motivi di diritto, che il Giudice di prime cure avrebbe così sintetizzato.

? (1° MOTIVO) Nella disciplina della lex specialis il ricorso all'avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un'impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all'avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell'avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E? vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall'aggiudicataria (pur conformi all'originaria previsione dell'art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all'avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall'art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall'aggiudicataria. Ne consegue che l'amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all'aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti;

(2° MOTIVO) Ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie sopra indicate e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l'avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione ?anche ricorrendo, nell'ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità?. Ora la ricorrente non appare dubitare dell'errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che ?in realtà?.. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell'ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l'una dall'altra.? Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell'ambito della stessa classe), non v'è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall'Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell'ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall'amministrazione perché è stato consentito all'aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non...