Sentenza nº 3668 da Council of State (Italy), 21 Giugno 2012

• Data di Resoluzione: 21 Giugno 2012
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 00939/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI GESTIONE IGIENE AMBIENTALE ? MCP.

sul ricorso numero di registro generale 5922 del 2011, proposto da:

Cogeme Gestioni S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via di Ripetta, 142;

Bico Due S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Boifava, Alberto Salvadori e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso l'avv. Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, 354;

Comune di Coccaglio, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Confalonieri, 5;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bico Due S.r.l. e di Comune di Coccaglio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Ferrari, Boifava e Manzi;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Brescia, sez. II, con la sentenza n. 939 del 24 giugno 2011, ha accolto il ricorso proposto dall'odierno appellato Bi.Co. Due S.r.l. per l'annullamento dei verbali n. 1 e 2 in data 30.12.2010 e 11.1.2011, nella parte in cui dispongono l'ammissione della controinteressata, odierna appellante, alla gara per l'affidamento dei servizi di gestione integrata rifiuti e igiene ambientale; del verbale n. 3 del 12.1.2011, recante l'aggiudicazione provvisoria; della determinazione 24.1.2011, n. 11, di aggiudicazione definitiva del servizio alla controinteressata; infine, del verbale n. 2 dell?11.1.2011, nella parte in cui la commissione non ha riconosciuto 10 punti ulteriori alla ricorrente.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, preliminarmente, quanto al ricorso incidentale presentato in primo grado dall'odierna appellante, che in base alla declaratoria del pertinente C.C.N.L. gli operatori inquadrati al 3° livello professionale sono i conducenti di autocompattatore addetti al servizio di carico, scarico e attività accessorie; gli operatori inquadrati nel 4° livello professionale, in quanto unici operatori, devono essere attrezzati con una dotazione di sistemi automatizzati indispensabili per effettuare tutte le manovre senza spostarsi dal posto di guida.

Secondo il TAR, la descrizione meramente esemplificativa dei profili propri del 4° livello è costituita da un'elencazione non esaustiva che va inquadrata nella cornice definita puntualmente dalla declaratoria già richiamata, per cui non si può certamente escludere la presenza di funi, bracci o ganci anche sugli automezzi condotti dal personale in possesso della 3° qualifica.

Inoltre, ha rilevato il TAR, i furgoncini che ospitano l'attrezzatura contestata si conducono con la patente di categoria B, non occorrendo il possesso della patente C (o superiore), individuato dalla declaratoria come presupposto per l'individuazione dei mezzi associati ai lavoratori inquadrati nel 4° livello professionale.

Esaminando il ricorso principale, il TAR ha osservato, in primo luogo che diversi Comuni detengono la totalità delle quote di AEM Cremona, ASM Pavia, Cogeme Spa, Astem spa, SCS/SCRP Spa, le quali erogano servizi a favore degli Enti locali soci; tali Società strumentali controllano il 100% di LGH holding, che non è attiva sul mercato ma pianifica, controlla e coordina altre 15 Società operative, tra le quali rientra l'attuale appellante Cogeme Gestioni s.r.l. che, dunque, ai fini dell'applicazione dell'art. 13 del D.L. 223-2006 assume le vesti di cd. società intermedia.

In ogni caso, il TAR ha rilevato che la locuzione ?oggetto esclusivo? contemplata all'art. 13 del D.L. 223-2006 va riferita al rapporto con l'Ente territoriale di riferimento in senso rafforzativo del legame con lo stesso, che non consente proiezioni ?extra ambito?: diversamente opinando si perverrebbe ad un'interpretazione sostanzialmente abrogatrice della disposizione, in quanto è sufficiente contemplare nello Statuto un oggetto sociale plurimo per scongiurare la sua applicazione, in contrasto con la ratio di tale disposizione.

Dunque, per il TAR, già ai sensi dell'art. 13 citato, esaminato in tale ultima prospettiva, è individuabile un effettivo ostacolo alla piena esplicazione della concorrenza, con la produzione di evidenti effetti distorsivi che impediscono l'ammissione dell'odierno appellato alla gara per cui è causa.

Inoltre, per il TAR, sarebbe comunque evidente la violazione dell'art. 23-bis del D.L. 112-2008, conv. in l. 133-2008, poiché la controinteressata gestisce senza gara servizi pubblici in diversi Comuni (41 affidamenti diretti in proroga susseguenti alla scadenza ex lege del 31.12.2010, 16 dei quali interessati da un prolungamento disposto sino al 31.12.2011).

Ha ritenuto il TAR che la data del 31.12.2010 sancisca la definitiva scadenza del periodo transitorio, oltre la quale nessuna deroga all'apertura alla concorrenza può essere consentita; il temperamento costituito dalla possibilità di partecipare alle ?prime gare? ha esaurito la sua funzione con la conclusione della fase transitoria e non può più essere ritenuto ammissibile, in quanto estenderebbe ulteriormente nel tempo un beneficio già garantito agli affidatari diretti.

In conclusione, secondo il TAR, il rigoroso divieto di creare ulteriori distorsioni alla concorrenza avvantaggiando le...