Sentenza nº 5279 da Council of State (Italy), 19 Settembre 2011

Data di Resoluzione19 Settembre 2011
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA ? MILANO, SEZIONE I, n. 01243/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO REALIZZAZIONE NUOVO ASSE DI VIABILITA' PRIMARIA

sul ricorso numero di registro generale 2189 del 2009, proposto dalla Metropolitana Milanese Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Luca R. Perfetti, Francesco Scanzano, Alessandro Rosi e Tommaso Bossi, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Sacaim Spa Cementi Armati Ing. Mantelli, Lis S.r.l., Busi Impianti S.p.A. ed Else Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni Spa, rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Mario Cocco ed Elvira Poscio, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ing. Claudio Salini Grandi Lavori Spa (già Salini Locatelli s.r.l.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Ati costituita con Locatelli Geom. Gabriele S.p.a. e Castelli Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Cerruti e Raffaella Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via Guido D'Arezzo, 2;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Scanzano, Clarizia e Di Tarsia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando per pubblico incanto del 17/11/2005 la Metropolitana Milanese s.p.a. (di seguito, semplicemente la M.M.) indiceva una gara per l'affidamento in appalto, con il criterio del prezzo più basso, della realizzazione di un nuovo asse di viabilità primaria in sotterraneo, per un importo complessivo stimato pari ad euro 83.900.000,00.

La gara era aggiudicata alla costituenda ATI Salini Locatelli s.r.l. - Locatelli geom. Gabriele s.p.a. - Castelli Lavori s.r.l., che aveva offerto il maggior ribasso, pari al 27,063 % .

Avverso l'aggiudicazione proponeva ricorso al T.A.R. per la Lombardia la SACAIM s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Lis s.r.l. ? Busi Impianti s.p.a. ? ELSE Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni s.p.a., giunta seconda classificata con un ribasso pari al 26,690 % , che articolava due motivi di gravame.

Con il primo la ricorrente (d'ora innanzi, la SACAIM) deduceva il mancato possesso da parte della mandataria dell'ATI controinteressata, la Salini Locatelli s.r.l., dei requisiti di partecipazione relativi alla valida certificazione SOA e alla cifra d'affari nel quinquennio antecedente la gara, assumendo, in proposito, l'insufficienza della cessione di ramo d'azienda disposta in favore di essa mandataria dalla Locatelli geom. Gabriele s.p.a. il 30/6/2005, e all'uopo richiamata.

Con il secondo motivo di ricorso, premessa la dichiarata natura di ATI orizzontale dell'aggiudicataria, si lamentava che la sua mandante, Locatelli geom. Gabriele s.p.a., impegnatasi a realizzare i lavori ricadenti nella categoria prevalente OG3 nella misura del 15 % , non possedesse i requisiti di classificazione all'uopo necessari: il che, stante anche il principio di immodificabilità della composizione dichiarata in sede di offerta, avrebbe dovuto determinare l'esclusione dalla gara dell'intera ATI (d'ora in poi, la SALINI).

Si costituivano in giudizio in resistenza all'impugnativa tanto la M.M. quanto la SALINI, con articolati scritti difensivi. La controinteressata proponeva anche ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente nonostante la mancata produzione da parte sua, con l'offerta di gara, delle complete giustificazioni preventive richieste dalla lex specialis.

Con la sentenza n. 1243 del 2009 in epigrafe il Tribunale adito, respinto il ricorso incidentale della SALINI, accoglieva il ricorso di SACAIM sul rilievo della fondatezza del secondo motivo di ricorso, reputato assorbente, ed annullava l'aggiudicazione impugnata. Il TAR accoglieva altresì la domanda risarcitoria avanzata dalla SACAIM a carico della M.M..

Avverso tale decisione proponeva appello la M.M., avversandone i capi a sé sfavorevoli.

Resisteva a tale gravame la originaria ricorrente, che inoltre riproponeva il proprio motivo di ricorso di primo grado assorbito dal TAR, ed esperiva appello incidentale in ordine alla quantificazione del danno risarcibile operata dallo stesso primo Giudice.

Si costituiva in giudizio, infine, anche la SALINI, pur'essa proponendo un appello incidentale, con il quale contestava l'avvenuta reiezione del proprio ricorso incidentale opposto in primo grado, nonché l'accoglimento del secondo motivo di ricorso dedotto dalla SACAIM.

Le parti ribadivano ed approfondivano le loro tesi ed argomentazioni di sostegno con molteplici scritti difensivi, anche di reciproca replica.

Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione ritiene utile anticipare, per chiarezza, che la pronuncia appellata merita conferma nella parte in cui ha annullato l'aggiudicazione impugnata; sulla domanda risarcitoria proposta dalla SACAIM dovranno essere invece disposti incombenti istruttori.

1 La disamina della controversia deve essere avviata a partire dall'originario ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per ottenere l'esclusione della SACAIM, respinto dal primo Giudice con capo di sentenza che in questa sede viene gravato di appello incidentale da parte della stessa SALINI.

1a Con il ricorso incidentale è stata dedotta la mancata allegazione all'offerta dell'originaria ricorrente delle schede di giustificazione ?A? e ?B? del documento di Pianificazione e Programmazione n. F4/00555, non prodotte né in formato cartaceo né in versione informatica. Ciò avrebbe concretizzato una violazione del bando di gara (punto 9), che prescriveva, per l'appunto, di corredare la lettera di offerta con le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, richiedendo all'uopo la compilazione del documento ?Schede giustificative dell'importo offerto?, predisposto dalla Stazione appaltante. Questo infatti comprendeva, oltre alle schede di analisi dei prezzi, le due predette schede mancanti, recanti un ?Computo finale in bianco? che sarebbe stato onere dei concorrenti compilare.

Dall'omissione sarebbe dovuta scaturire l'esclusione della concorrente, laddove la Stazione appaltante aveva invece autorizzato, con la sua nota del 17 gennaio del 2006, ed ottenuto, l'integrazione documentale sul punto.

1b Siffatto ricorso incidentale è stato respinto dal T.A.R., in sintesi, sulla scorta delle seguenti motivazioni.

L'obbligo di produzione delle giustificazioni preventive assolve una funzione di semplificazione ed accelerazione della fase, peraltro solo eventuale, di verifica dell'anomalia dell'offerta, onde il relativo adempimento non integra un requisito che si imponga a pena di esclusione dalla gara (come confermano sia l'assenza nel ?pur sopravvenuto- Codice degli Appalti di una esplicita previsione di esclusione per il caso dell'inadempimento dell'obbligo in questione, sia la collocazione sistematica delle norme del Codice che concernono quest'ultimo).

Nella fattispecie, inoltre, non può ritenersi che l'esclusione dalla gara per la causale indicata fosse disposta dalla lex specialis, per il che sarebbe occorso, oltre tutto, una previsione non solo univoca, ma anche necessariamente puntuale, in relazione alle precise giustificazioni che avrebbero dovuto intendersi specificamente prescritte a pena, appunto, di espulsione.

1c Avverso questa motivazione SALINI, con il proprio appello incidentale, ripropone il pregresso ricorso incidentale, tornando a chiamare in causa l'autovincolo creato dai punti 9 e 12 del bando di gara, il disposto dell'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994, ed il principio della parcondicio tra i concorrenti.

In sostanza, la controinteressata deduce: che il TAR avrebbe omesso di applicare la specifica norma di legge riferibile ratione temporis alla materia del contendere, vale a dire l'art. 21, comma 1-bis, legge n. 109/1994, il quale avrebbe contenuto una significativa differenza, trascurata dal Tribunale, a confronto con l'art. 86 del d.lgs. n. 163/2006; che la lex specialis aveva sancito l'essenzialità della documentazione invece omessa, ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, dettando pure una comminatoria di esclusione al suo punto 12; che, infine, la carenza documentale determinatasi aveva una portata sostanziale ai fini della preliminare verifica di congruità del ribasso offerto.

1d Queste deduzioni non sono persuasive.

La Sezione ritiene opportuno ricordare subito come la giurisprudenza di questo Consiglio, puntualmente richiamata dalla difesa dell'originaria ricorrente, abbia più volte osservato che l'art. 21 comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, laddove prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale; tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo tale...

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