Sentenza nº 2925 da Council of State (Italy), 13 Maggio 2011

Data di Resoluzione13 Maggio 2011
EmittenteCouncil of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO ? ROMA, sezione prima, n. 13134/2009;

sul ricorso numero di registro generale 3708 del 2010, proposto da s.p.a. Sintermar - Servizi Integrati Terrestri Marittimi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Canepa, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Giuseppe Morbidelli, in Roma, via G. Carducci, n. 4;

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

la s.r.l. Costa Container Lines - Hamburg Sud Italia, Hamburg Sud Italia, la s.p.a. Costa Container Lines, la s.p.a. Cala Container Shipping (succeduta alla s.p.a. Costa Container Shipping), la s.r.l. Hapag Lloyd (Italy), l'Autorità portuale di Livorno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitisi nel secndo grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l'avvocato Righi e l'avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. A seguito di una denuncia pervenuta nel marzo 2007, e a chiusura della indagine avviata a fine 2007, con il provvedimento n. 19462 adottato nell'adunanza del 29 gennaio 2009, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d'ora innanzi AGCM o Autorità) ha deliberato che:

    1. le s.r.l. Terminal Darsena Toscana (d'ora innanzi TDT) e la s.p.a. Sintermar ? Servizi Integrati Terrestri Marittimi (d'ora innanzi Sintermar), nella loro qualità di operatori nel porto di Livorno che gestiscono terminals specializzati nella movimentazione di containers, hanno posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell'art. 81, par. 1, del Trattato CE (divenuto l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in vigore dal 1° dicembre 2009), avente per oggetto il coordinamento dei propri comportamenti in relazione ai prezzi;

    2. le società di cui al punto a) si astengano dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata;

    3. in ragione della gravità e della durata dell'infrazione, vengano applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: a TDT euro 960.000; a Sintermar euro 288.000.

  2. Tale provvedimento è stato impugnato da Sintermar con il ricorso n. 3059 del 2009 al T.a.r. Lazio ? Roma, basato su quatto motivi di ricorso, che lamentano:

    1. l'erroneità della delimitazione del mercato rilevante operata dall'AGCM, che lo ha circoscritto al solo porto di Livorno;

    2. l'insussistenza della prova di un accordo o di una pratica concordata;

    3. l'insussistenza dell'oggetto o dell'effetto anticoncorrenziale della rilevata concertazione;

    4. il carattere sproporzionato della sanzione.

  3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe (n. 13134/2009), ha respinto le censure relative all'an dell'illecito, mentre ha accolto in parte la quarta censura, relativa al quantum, rideterminando in modo riduttivo la sanzione. Mentre l'AGCM aveva determinato la sanzione nella misura del 3% del fatturato dell'impresa, applicando poi un abbattimento del 20%, il T.a.r. la ha determinata nella misura del 2% del fatturato, e successivo abbattimento del 20%, così pervenendo ad una sanzione di 192.000 euro.

  4. Ha proposto il presente appello l'originaria ricorrente, ritualmente e tempestivamente notificato e depositato.

    Si è costituita l'AGCM per opporsi all'accoglimento dell'appello.

  5. Con il ricorso di appello vengono riproposti i motivi del ricorso di primo grado e sono formulate motivate critiche alla sentenza, cui si contesta di aver condiviso la tesi dell'AGCM senza cogliere nel segno la portata delle censure sollevate.

  6. Con il primo motivo d'appello si ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado (da pag. 47 a pag. 68 dell'atto di appello).

    6.1. In sintesi, ci si duole che l'AGCM abbia circoscritto il mercato rilevante al porto di Livorno, laddove il mercato rilevante sarebbe costituito anche da tutti i porti contigui del centro-nord d'Italia, che sarebbero in relazione di sostituibilità con quello di Livorno.

    L'AGCM avrebbe operato tale delimitazione in contraddizione con la propria precedente indagine conoscitiva sui servizi portuali conclusa il 16 ottobre 2007 e con propri precedenti provvedimenti, in cui ha adottato il criterio della continuità geografica, affermando che porti collocati ad una distanza non superiore ai 200-300 km. costituiscono un unico mercato. Tale criterio, che parte appellante assume costantemente seguito dall'AGCM in una copiosa serie di precedenti, avrebbe una valenza di autolimitazione vincolante.

    L'AGCM prima, e il T.a.r. dopo, non avrebbero tenuto in conto che per delimitare il mercato rilevante occorrerebbe valutare le caratteristiche della domanda, e sotto tale profilo gli operatori economici potrebbero fungibilmente rivolgersi ad una pluralità di porti, tra cui, oltre Livorno, anche La Spezia, Genova, Savona, Ravenna, Venezia e Trieste, che avrebbero dotazioni infrastrutturali simili, e a tali porti nella pratica si rivolgono gli operatori in relazione al carico e scarico delle merci verso e da il centro nord d'Italia.

    Tanto emergerebbe dalla ?relazione LEAR? prodotta in giudizio (documento 5 della produzione di primo grado di parte ricorrente), da cui si evincerebbe che sia le merci in entrata nel porto di Livorno, sia quelle in entrata negli altri porti sopra indicati, sarebbero egualmente destinate a tutte le regioni del centro nord.

    In particolare non sarebbero convincenti gli argomenti dell'AGCM, in base ai seguenti rilievi:

    - che nel periodo 2003-2007 vi siano stati in concreto solo pochi spostamenti degli operatori tra il porto di Livorno e altri porti, sarebbe ininfluente, in quanto non rileverebbe la sostituzione di un porto con un altro, ma l'astratta sostituibilità;

    - che alcuni vettori marittimi facciano scalo sia a Livorno che a Genova non comproverebbe l'infungibilità dei due porti, tanto più che l'AGCM avrebbe considerato il comportamento di un unico operatore;

    - che i containers più alti possano essere scaricati solo a Livorno e non a Genova a causa delle caratteristiche della linea ferroviaria ligure, riguarderebbe al più l'infungibilità della linea ferroviaria e il solo settore del carico e scarico dei containers che superano certe dimensioni, dimensioni peraltro non meglio specificate dall'AGCM;

    - che nonostante l'intesa restrittiva l'operatore leso non abbia cambiato porto, non comprova l'infungibilità, dovendosi prima dimostrare che l'intesa restrittiva vi sia stata.

    L'aumento dell'estensione del mercato geografico rilevante, costituito oltre che dal porto di Livorno, anche dagli altri sopra indicati, determinerebbe che il grado di offensività della presunta intesa sarebbe inidoneo a falsare la concorrenza.

    Il T.a.r. si sarebbe limitato ad una ?pedissequa conferma? della tesi dell'AGCM, omettendo quel ?sindacato pieno? che la giurisprudenza del Consiglio di Stato consente e impone al giudice in tema di mercato rilevante, e pertanto incorrendo nel vizio di omessa pronuncia.

    In particolare il T.a.r. avrebbe del tutto ignorato le risultanze della relazione LEAR.

  7. La censura va disattesa.

    7.1. In diritto, va premesso che per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2206, ATC La Spezia ; Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652, Vendomusica; Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2000 n. 1348, Italcementi).

    In linea con quanto indicato nella Comunicazione della Commissione europea sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (Gazzetta Ufficiale n. C 372 del 9 dicembre 1997), l'area nella quale determinate imprese concorrenti forniscono e acquistano prodotti e servizi è connotata da condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee ed è distinguibile pertanto dalle zone geografiche contigue in considerazione delle differenti condizioni di concorrenza che è consentito registrare tra l'una e le altre.

    Alla stregua del metodo indicato dalla Commissione nel perimetrare il mercato geografico, la sua estensione va dapprima definita tenendo conto delle indicazioni di massima relative alla distribuzione delle quote di mercato delle parti e dei loro concorrenti nonché alla stregua di una prima analisi della politica dei prezzi e delle differenze di prezzo a livello nazionale o della Comunità; quindi, occorre verificare quanto emerso sulla scorta degli elementi indicati scandagliando le caratteristiche della domanda (tra cui, in specie, l'importanza delle preferenze nazionali o locali, le abitudini d'acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche dei prodotti, altri fattori), al fine di verificare se le imprese operanti in aree diverse costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori.

    Come è noto, la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme...

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