Sentenza nº 9554 da Council of State (Italy), 29 Dicembre 2010

• Data di Resoluzione: 29 Dicembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giancarlo Coraggio, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

per la riforma

in entrambi gli appelli, della sentenza del T.a.r. Lazio ? Roma - Sezione I, n. 03572/2005, resa tra le parti, concernente ACQUISIZIONE POSIZIONE DOMINANTE NEL MERCATO COMUNITARIO-SANZIONE AMMINISTRATIVA;

sui ricorsi in appello numero di registro generale 8531/2005 e 8758/2005, proposti:

quanto all'appello n. 8531/2005, dalla società Tetra Pak International S.a., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina 47,

l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Ipi S.r.l.;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell'appello n. 8531/2005;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Tetra Pak International S.a. nell'appello n. 8758/2005;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di causa;

Vista l'ordinanza della Sezione 13 maggio 2010, n. 156;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, gli avvocati Roberti e Satta e l'avv. dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

quanto all'appello n. 8758/2005, dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

la società Tetra Pak International Sa, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina,

FATTO e DIRITTO

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto dalla società Tetra Pak International s.a. (nel prosieguo: TP) per l'annullamento del provvedimento 29 luglio 2004, n. 13459, con il quale l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: Autorità), accertata l'inottemperanza da parte di TP al divieto di concentrazione di cui al precedente provvedimento 6 agosto 1993, n. 1343 (della medesima Autorità), ha ordinato alla società stessa di pagare una sanzione pari ad ? 95.233.000,00.

Il TAR, escluso che la subfornitura già in atto al momento dell'adozione del citato provvedimento del 1993 potesse integrare un autonomo oggetto di disamina da parte dell'Autorità, ha, subito dopo, osservato che il permanere, negli anni successivi, dello stesso rapporto di subfornitura abbia guadagnato, negli anni, con la sostanziale sua stabilizzazione, una maggiore consistenza e significativo sviluppo, segnando un incremento dei rapporti commerciali correnti tra TP e Italpack (nel prosieguo: IP) tale da incrementare l'efficacia condizionante della prima sulla seconda di dette società, così da giustificare, poi, l'intervento dell'Autorità.

I primi giudici hanno, poi, condiviso l'operato della medesima Autorità allorché ha ritenuto di trarre elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, circa l'intervenuta situazione di influenza determinante da parte di TP sulle attività di IP, nelle seguenti circostanze:

- controllo esercitato attraverso legami contrattuali che hanno dato vita ad una struttura stabile mediante la quale è stata instaurata una gestione economica unitaria;

- instaurazione di un rapporto contrattuale concepito e vissuto dai suoi protagonisti, al di là del dato apparente delle scadenze annuali di volta in volta formalmente pattuite, come un rapporto di lunga durata (tanto che TP ha impegnato a lungo la capacità produttiva di IP in una misura prossima al 90%, in una situazione in cui, tra l'altro, nessun operatore concorrente aveva condiviso con TP lo stesso subfornitore;

- realizzazione di una redditività significativamente quanto ingiustificatamente elevata per il solo taglio dei contenitori di tipo Brik che avrebbe garantito il sostentamento economico dell'impresa;

- mancata confutazione, credibile e sostanziale, circa la riferibilità al gruppo TP della scelta dell'amministratore delegato di IP e .concreta circolarità di traiettorie professionali tra le due società;

- sussistenza di talun legame personale - per quanto moderatamente significativo - tra organi di vertice di TP e società Eaglepack, che, nel 1995, ha acquisito IP;

- inserimento di IP tra le ?factories and market companies? di TP e sua integrazione, quindi, nei flussi informativi di TP (senza, peraltro ? al contrario di quanto ritenuto dall'Autorità ? significativa condivisione del relativo sistema informatico);

- condivisibilità di quanto ritenuto dall'Autorità in merito alla sostanziale irrilevanza, sull'attività di controllo di TP su IP, dell'avvenuto acquisto di quest'ultima (1995) da parte di Eaglepack Italia s.r.l., in considerazione del carattere non effettivo e reale, ma solo formale/strumentale che detto acquisto avrebbe assunto nella vicenda qui in esame;

- irrilevanza, in relazione al postulato affidamento, del lungo lasso di tempo corrente tra il provvedimento di divieto di concentrazione del 1993 e l'avvio della procedura che ha portato all'adozione del provvedimento contestato.

Il TAR ha parzialmente accolto, invece, il ricorso con riguardo al momento di cessazione dell'infrazione (individuata con la data di uscita di scena dell'amministratore delegato ing. M.: anno 2000), con la conseguente riduzione dell'importo sanzionatorio relativo all'ultimo triennio; ha, invece, ritenuto plausibile la conclusione dell'Autorità secondo cui responsabile dell'infrazione era la società Tetra Pak International, in considerazione del ruolo da essa esercitato, avendo svolto le funzioni tipiche di una società capo Gruppo (quali la gestione strategica, il coordinamento e il controllo delle attività del Gruppo stesso in Europa, attraverso le sue consociate, tra le quali Emilcarta s.p.a., diretta destinataria del provvedimento anti concentrazione del 6 agosto 1993); la stessa TP, del resto, ha gestito direttamente la fase di chiusura dei rapporti con IP alla fine dell'anno 2003.

Sempre ad avviso dei primi giudici, infine, correttamente l'Autorità, nella determinazione della sanzione, ha fatto riferimento, quanto al fatturato delle attività d'impresa da prendere in considerazione, alla dimensione comunitaria di TP anziché al solo territorio nazionale, costituendo detta dimensione comunitaria il corretto mercato rilevante di riferimento.

2) - La sentenza è impugnata da TP con l'appello n. 8531/2005 con il quale viene dedotta l'erroneità della stessa sia laddove ha ritenuto che correttamente l'Autorità aveva riscontrato elementi costituenti gravi, precisi e concordanti indici di violazione del divieto di concentrazione di cui al citato provvedimento del 6 agosto 1993, sia laddove ha ritenuto sussistenti i presupposti di imputazione a TP della contestata attività illecita, sia, in subordine, laddove, nel comminare la sanzione, ha individuato l'ambito territoriale di riferimento ai fini della determinazione della sanzione e non ha tenuto conto del maturato affidamento in merito alla legittimità della propria condotta.

3) - Con il separato appello n. 8758/2005 la sentenza stessa è impugnata dall'Autorità, che ne contesta la correttezza nella parte in cui ha temporalmente circoscritto fino al 2000 l'ambito temporale utile ai fini della determinazione quantitativa della sanzione.

4) - Con ordinanza n. 156 del 13 maggio 2010, resa sui predetti ricorsi in appello (con l'ordinanza stessa riuniti,) la Sezione, osservato che ?la documentazione versata in atti presenta numerazioni differenti (talune apposte in sede di procedimento amministrativo, talora non ben leggibili, altre aggiunte in sede giudiziale, altra apposta direttamente dall'appellante nella compilazione del proprio fascicolo di causa) e che ciò rende a più riprese difficoltoso individuare con precisione i documenti ai quali, nel provvedimento impugnato, viene fatto, via via, riferimento; che alcuni dei documenti così richiamati non si rinvengono, comunque, agli atti del giudizio o non sono individuabili con certezza tra quelli nel provvedimento stesso richiamati?, ha ritenuto di acquisire una molteplicità di documenti.

Esperita l'istruttoria, gli appelli, come sopra riuniti, tornano per la decisione.

5) ? L'appello proposto da TP avverso il provvedimento dell'Autorità che la riconosce responsabile di attività in violazione del divieto di concentrazione di cui al provvedimento della stessa AGCM del 6 agosto 1993 è fondato e assorbente.

Nell'esprimere le proprie valutazioni (dal punto 44 al punto 65 del provvedimento impugnato) l'Autorità ha rilevato, anzitutto, che si era verificata l'inottemperanza al provvedimento n. 1343/1993 con il quale era stata vietata l'operazione di concentrazione consistente (punto 1 del provvedimento) nella ?acquisizione, da parte del Gruppo Tetra Pak, per il tramite della società Emilcarta, del 51% del capitale sociale della società Agrifood Machinery che, a sua volta, deteneva il controllo della società Italpack s.r.l.?, in quanto, indipendentemente dalla formale acquisizione di Italpack s.r.l. (IP) da parte di Eaglepack Italia s.r.l. (di seguito Eaglepack), il Gruppo Tetra Pak (TP), successivamente al 1993, aveva esercitato, di fatto, il controllo sulla medesima IP attraverso società riconducibili al Gruppo medesimo.

Anzitutto, l'AGCM ha evidenziato, al riguardo, il ruolo, meramente strumentale, assunto dalla predetta società Eaglepack Italia s.r.l.; sul finire del 1994, invero, sarebbe stata costituita la società ora detta al fine di acquisire IP; si sarebbe trattato, secondo l'Autorità, di...