Sentenza nº 9306 da Council of State (Italy), 20 Dicembre 2010

• Data di Resoluzione: 20 Dicembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giancarlo Coraggio, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

tutti e tre per la riforma

della sentenza del T.a.r. del Lazio ? Roma, sezione I, n. 2798/2007, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

sui seguenti ricorsi:

1) n. 6459 del 2007, proposto da ENI s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Marco D'Ostuni, Mario Siragusa, G. Cesare Rizza, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Edison s.p.a., Gas Intensive s.c.a.r.l., Trans Tunisian Pipeline Company Ltd., non costituite nel presente appello;

Codacons, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, n. 73;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Siragusa, Clarizia, D'Ostuni, Rizza, Satta, Lattanzi, Ramadori (per delega dell'avv. Rienzi) e l'avvocato dello Stato Arena;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

2) n. 6635 del 2007, proposto da Trans Tunisian Pipeline Company Ltd., rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Ceraolo, Filippo Lattanzi, Filippo Satta, con domicilio eletto presso Filippo Satta, in Roma, via P.L. da Palestrina, n. 47;

Autorità garante della concorrenza e del mercato, non costituita nel presente appello;

Edison s.p.a. (già Edison Gas s.p.a.), Eni s.p.a., Gas Intensive s.c.a.r.l., non costituite nel presente appello;

Codacons, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73;

3) n. 6915 del 2007, proposto dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Eni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Marco D'Ostuni, Mario Siragusa, G. Cesare Rizza, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Trans Tunisian Pipeline Company, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Ceraolo, Filippo Lattanzi, Filippo Satta, con domicilio eletto presso Filippo Satta, in Roma, via P.L. da Palestrina, n. 47;

Edison s.p.a., Gas Intensive s.c.a.r.l., non costituita nel presente appello;

Codacons, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73;

FATTO

I fatti e il provvedimento sanzionatorio

1. ENI s.p.a. (di seguito ENI) svolge, attraverso numerose società controllate, attività nei settori del petrolio, del gas naturale, della petrolchimica, della finanza, dell'ingegneria e dei servizi. In particolare, nel settore del gas naturale, ENI, tramite la propria Divisione ENI Gas and Power, opera nell'attività di approvvigionamento di gas dall'estero e nella vendita all'ingrosso ed al dettaglio in Italia; tramite la società Italgas s.p.a., opera nelle attività di distribuzione di gas. ENI opera anche nell'attività di trasporto nazionale di gas attraverso la società Snam Rete Gas s.p.a. (posseduta al 50%), nell'attività di stoccaggio sotterraneo tramite la società Stogit s.p.a. (posseduta al 100%) e nell'attività di gestione di infrastrutture di rigassificazione di Gas Naturale Liquefatto (GNL), tramite la società GNL Italia s.p.a. (interamente controllata da Snam Rete Gas s.p.a.).

   ENI, inoltre, è attiva nel settore delle infrastrutture di trasporto internazionale di gas, tramite partecipazioni dirette nel capitale sociale e/o tramite la detenzione di diritti di transito a valere sulla capacità di trasporto installata.

   Per quanto rileva per i fatti di causa, ENI detiene il 100% del capitale della società Trans Tunisian Pipeline Company Ltd (di seguito, TTPC), titolare in via esclusiva, fino al 2019, dei diritti di trasporto sul gasdotto che attraversa il territorio tunisino dalla località di Oued Saf Saf, alla frontiera con l'Algeria, fino alla località di Cap Bon, sul Canale di Sicilia, ed utilizzato per l'importazione in Italia di gas algerino (il gasdotto è di proprietà della società tunisina Sotugat). Quanto, invece, al gasdotto sottomarino che collega Cap Bon a Mazara del Vallo, esso è posseduto dalla società Trans Mediterranean Pipeline Company Ltd (di seguito, TMPC), società partecipata al 50% da ENI e al 50% dal fornitore algerino di gas naturale Sonatrach.

2. Il procedimento antitrust trae origine da una vicenda risalente al 2002, anno in cui TTPC decideva di procedere ad un potenziamento della capacità di trasporto del gasdotto tunisino. Il potenziamento avrebbe garantito, a partire dal marzo 2007 e fino al 2019, l'ingresso sul territorio italiano di un volume aggiuntivo di gas pari a 6,5 miliardi di metri cubi di gas l'anno. A seguito della decisione di procedere al programmato potenziamento, pertanto, durante il 2002, TTPC ha avviato una procedura di allocazione della nuova capacità (c.d. ?capacità addizionale?), a conclusione della quale, a fine marzo 2003, TTPC ha sottoscritto contratti di trasporto ship or pay con i sette shippers risultati aggiudicatari. Si trattava delle società Edison, CIG, Bridas Energy International s.p.a. (di seguito Bridas), World Energy SA (di seguito Worldenergy), EGL, ICD intercommercial dialogue Ltd, TPE trading per l'energia s.r.l.

   I suddetti contratti erano subordinati al verificarsi delle seguenti condizioni sospensive, da realizzarsi entro il 30 giugno 2003 (cfr. art. 2, co. 1, dei sette contratti sottoscritti da TTPC e gli shippers):

   1. ottenimento, da parte di ogni shipper, dell'approvazione, da parte dello Stato tunisino, del contratto di trasporto, dell'entità dell'eventuale prelievo fiscale, e di eventuali altre autorizzazioni richieste dallo Stato tunisino, e consegna a TTPC da parte dello shipper di documentazione comprovante l'ottenimento delle predette approvazioni ed autorizzazioni;

   2. rilascio, a cura dello shipper, a TTPC della garanzia bancaria richiesta;

   3. ottenimento dell'autorizzazione all'importazione da parte dello Stato italiano, prevista dall'art. 3, d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164;

   4. notifica, da parte di ogni shipper, dell'avvenuto accordo con la società TMPC per il trasporto del gas sul gasdotto sottomarino tra Tunisia e Sicilia;

   5. contestuale entrata in vigore di tutti gli altri contratti di trasporto relativi alla capacità addizionale, cioè alla capacità di trasporto che sarebbe stata resa disponibile a terzi a seguito del potenziamento del gasdotto tunisino, e pari a 6,5 miliardi di mc. annui.

   Successivamente, per tre delle sette imprese non si verificava la terza condizione sospensiva.

   La trattativa proseguiva con le altre quattro società: Edison, CIG, Bridas e Worldenergy.

   Con una lettera inviata il 24 giugno 2003 ai quattro shippers aggiudicatari di nuova capacità, TTPC proponeva di posporre dal 30 giugno 2003 al 30 ottobre 2003 il termine di scadenza di alcune delle condizioni sospensive cui era sottoposta la validità dei contratti ship or pay sottoscritti il 31 marzo 2003. In particolare, si trattava delle condizioni sospensive di cui all'art. 2, co. 1, lett. b), (rilascio, a cura dell'assegnatario, a TTPC della garanzia bancaria richiesta); e lett. d) (notifica, da parte dell'assegnatario, dell'accordo con TMPC per il transito sul gasdotto sottomarino).

   Nella medesima lettera del 24 giugno TTPC precisava che tale decisione seguiva ad una comunicazione ricevuta da parte di ENI s.p.a. in merito a talune sopravvenute circostanze relative al mercato italiano tali da incidere sulla procedura di allocazione di capacità addizionale.

   A seguito dell'invio di documentazione giudicata da TTPC insufficiente a comprovare l'avvenuta autorizzazione dallo Stato tunisino, in data 7 luglio 2003, TTPC inviava agli shippers una comunicazione con la quale rinviava al 30 ottobre anche il termine di scadenza della condizione sospensiva di cui all'art. 2, co. 1 lett. a), del contratto, relativa all'ottenimento dell'autorizzazione da parte dello Stato tunisino.

   In data 3 novembre 2003, TTPC comunicava agli shippers che «(?) alla data del 30 ottobre 2003 le condizioni sospensive attinenti al contratto in oggetto non ci risultano avverate». Di conseguenza, TTPC riteneva risolti di diritto i contratti ship or pay sottoscritti con i quattro shippers a fine marzo 2003.

3. Il provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d'ora innanzi: AGCM o Autorità) n. 15174/2006 irroga solo nei confronti di ENI una sanzione pecuniaria di 290 milioni di euro, ritenendo che la condotta posta in essere da ENI, tramite la propria controllata TTTPC, consistente nell'aver interrotto la procedura di potenziamento del gasdotto tunisino, da tempo avviata, per la quale erano già stati firmati contratti di trasporto ship or pay con alcuni shippers, con l'obiettivo di mantenere i volumi venduti sul mercato dell'approvvigionamento all'ingrosso di gas naturale, costituisce una violazione grave dell'articolo 82 del Trattato di Roma.

   Il provvedimento, oltre a irrogare la sanzione, ordina a ENI di porre termine ai comportamenti distorsivi della concorrenza, procedendo all'allocazione di capacità di trasporto addizionale sul gasdotto tunisino per 6,5 miliardi di metri cubi annui di gas.

   Le vicende anteriori ai fatti di causa

4. Per la comprensione della vicenda in cui si inserisce tale provvedimento, dei fatti di causa e relative censure, occorre ricostruire i fatti che hanno preceduto il provvedimento per cui è processo.

   Con un primo...