Sentenza nº 8154 da Council of State (Italy), 23 Novembre 2010

• Data di Resoluzione: 23 Novembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Calogero Piscitello, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.A.R. Lombardia ? Milano, Sezione I, n. 140 del 2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso per l'annullamento di verbali della gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, per la durata di cinque anni, e del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché della domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione.

sul ricorso numero di registro generale 1070 del 2010, proposto da:

Gelsia Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Chirulli, Francesco Ferrari e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il terzo, in Roma, via Emilia N. 88;

A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali Spa, in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con Amsatre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Mazzarelli, con domicilio eletto presso l'avv. Emanuele Coglitore in Roma, via F. Confalonieri, 5;

Comune di Muggio', in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Brambilla Pisoni e Andrea Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via F.Confalonieri, 5;

Aimeri Ambiente Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti, nel ricorso n. 1070 del 2010, gli atti di costituzione in giudizio di A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali S.p.a. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con AMSATRE s.r.l. e del Comune di Muggio', nonché l'appello incidentale proposto da detta AMSA s.p.a.;

Visti, nel ricorso n. 1267 del 2010 gli atti di costituzione in giudizio di A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali S.p.a. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con AMSATRE s.r.l. e di GELSIA AMBIENTE s.r.l., nonché l'appello incidentale proposto da detta A.M.S.A. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto, nel ricorso n. 1070 del 2010, il decreto cautelare 12/13 febbraio 2010 n. 739;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Chirulli, Barbieri, per delega dell'Avv. Vinti, Stella, per delega dell'Avv. Mazzarelli, e Reggio D'Aci.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

sul ricorso numero di registro generale 1267 del 2010, proposto da:

Comune di Muggio', in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Brambilla Pisoni e Andrea Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via F.Confalonieri, 5;

A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in proprio e quale mandataria R.T.I. Amsatre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Emanuele Coglitore e Marco Mazzarelli, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Gonfalonieri n. 5;

Aimeri Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Gelsia Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Chirulli, Francesco Ferrari e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il terzo, in Roma, via Emilia n. 88;

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 08.10.2008 il Comune di Muggiò ha indetto una gara, da aggiudicarsi con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, per la durata di cinque anni, e per un importo a base di gara di Euro 7.739.000,00.

   Alla gara partecipavano l'A.M.S.A. - Azienda Milanese Servizi Ambientali S.p.a., in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con AMSATRE s.r.l., e la Gelsia Ambiente S.r.l. ed a quest'ultima l'appalto è stato aggiudicato.

   Contro i predetti atti proponeva ricorso l'A.M.S.A. s.p.a. al T.A.R. Lombardia ? Milano, Sezione Ideducendo in via principale la mancata esclusione della controinteressata Gelsia Ambiente S.r.l., ed in via subordinata la illegittimità dell'intera procedura.

   Detta controinteressata notificava un ricorso incidentale, volto ad ottenere l'esclusione dell'offerta della ricorrente, per inadeguatezza dell'offerte presentata.

   In data 23.04.2009 l'Amministrazione resistente e la controinteressata stipulavano il contratto.

   Con sentenza del n. 140 del 2010 detto T.A.R. ha accolto il primo motivo di detto ricorso nonché la domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione

2. Con il ricorso in appello che ha assunto il n. di R.G. 1070 del 2010 la Gelsia Ambiente s.r.l. ha chiesto l'annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

   1. - Erroneità della decisione gravata per omesso esame del ricorso incidentale proposto da Gelsia Ambiente s.r.l., dichiarato tardivo pur non sussistendo i relativi presupposti. Sono stati anche riproposti in via devolutiva i motivi posti a base del ricorso incidentale.

   2. - Erroneità della decisione circa la eccezione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione da parte della A.M.S.A. s.p.a. del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio.

   3. - Erroneità della decisione gravata per omesso e non corretto esame delle difese e delle allegazioni di Gelsia Ambiente s.r.l., sul primo dei motivi dedotti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (riguardante la violazione e falsa applicazione della ?lex specialis? di gara, degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché della par condicio dei concorrenti e del principio di buon andamento dell'azione amministrativa, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta).

   4. - Sono state richiamate in via devolutiva le argomentazioni svolte a smentire i motivi di impugnazione dedotti da A.M.S.A. s.p.a. in primo grado.

      Con decreto cautelare 12/13 febbraio 2010 n. 739 è stata accolta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie proposta dall'appellante.

      Con atto depositato il 20.2.2010, in pari data notificato e nuovamente depositato il 4.5.2010, l'A.M.S.A. s.p.a., in proprio e quale mandataria del citato R.T.I. si è costituita in giudizio, proponendo anche, ove occorrer possa, anche appello incidentale. In particolare ha dedotto la infondatezza dell'appello principale, ha riproposto i motivi posti a base del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti, ha contestato la eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, ha chiesto la conferma della declaratoria, ad opera del T.A.R., di tardività del ricorso incidentale di primo grado proposto da Gelsia Ambiente s.r.l. e ne ha, comunque, contestato la rilevanza, la pregiudizialità e la fondatezza, concludendo per la reiezione dell'appello. Inoltre ha chiesto che sia quantificato il danno ai fini del risarcimento per equivalente pecuniario determinando il danno da lucro cessante nella misura del 10 % dell'offerta dell'A.M.S.A. s.p.a. ed il danno emergente da perdita di chance nella misura del 3% dell'importo dell'appalto, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi dalla data del dovuto fino al saldo; in subordine ha chiesto la conferma delle statuizioni al riguardo adottate dal T.A.R..

      Si è costituito in giudizio in data 23.2.2010 il Comune di Muggiò, che ha concluso per l'accoglimento dell'appello.

      Con atto di appello incidentale notificato il 24.3.2010, depositato il 26.3.2010, l'A.M.S.A. s.p.a., in proprio e quale mandataria del citato R.T.I. ha chiesto la riforma della sentenza di cui trattasi per i seguenti motivi:

   1. - Quanto alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione: Violazione e falsa applicazione dell'art. 244, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall'art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione dell'art. 2 quinquies della direttiva CE n. 66 dell?11.12.2007, relativa al ?miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici?, e dell'art. 117 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, di concentrazione e del giusto procedimento (artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione).

   2. - Quanto alla determinazione sul quantum dovuto a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario: Violazione e falsa applicazione dell'art. 242, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall'art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1226 del c.c..

      Ha quindi concluso l'appellante incidentale per la riforma della sentenza de qua nelle parti in cui ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente e ha quantificato l'importo spettante a titolo di risarcimento per equivalente in misura inferiore a quella richiesta; ha pertanto chiesto che, dichiarata la giurisdizione del G.A. al riguardo, sia disposto il risarcimento in forma specifica mediante caducazione o dichiarazione di inefficacia del contratto n. 7405 del 23.4.2009 stipulato tra il Comune di Muggiò e Gelsia Ambiente s.r.l. e sia disposto il conseguente affidamento del servizio ad A.M.S.A. s.p.a., salvo il risarcimento per equivalente quanto al periodo contrattuale già eseguito dall?1.5.2009. Inoltre ha ribadito la richiesta di quantificazione del danno ai fini del risarcimento per equivalente pecuniario determinando il danno da lucro cessante nella misura del 10 % dell'offerta dell'A.M.S.A. s.p.a. e...