Sentenza nº 2438 da Council of State (Italy), 28 Aprile 2010

• Data di Resoluzione: 28 Aprile 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Claudio Varrone, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO ? Sede di ROMA - SEZIONE III TER n. 00360/2006, resa tra le parti, concernente TRATTAMENTO ECONOMICO CORRISPONDENTE ALLE MANSIONI SUPERIORI SVOLTE.

Sul ricorso numero di registro generale 264 del 2007, proposto da:

Battaglia Paolo Emilio, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola De Marinis, con domicilio eletto presso Nicola De Marinis in Roma, via Plinio, N.21; Battaglia Raffaele, Marucci Franco, Pedicini Francesco, Ricciardi Andrea, Sabbahg Jean, Sebasta Anna;

Agenzia Spaziale Italiana -Asi, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell? Agenzia Spaziale Italiana -Asi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l? Avvocato De Marinis e l'Avvocato dello Stato Giannuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado parte appellante aveva proposto domanda di accertamento del proprio diritto (gli interessati erano dipendenti dell'appellata ASI, inquadrati nella qualifica di tecnologo, 3° livello professionale ed avevano dedotto di aver svolto mansioni superiori, riconducibili a quelle proprie della 2^ qualifica professionale, fin dal momento del loro passaggio dal C.N.R. all'A.S.I.) alla corresponsione delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte nel periodo 1991-1999, con condanna dell'ASI al pagamento delle somme dovute maggiorate degli interessi e della rivalutazione monetaria.

In punto di fatto avevano fatto presente che con delibera n. 345 del 24/3/92, e poi con delibera n. 510 del 17.6.1993 la stessa Amministrazione aveva riconosciuto il loro diritto all'inquadramento nel 2° livello professionale: detta deliberazione non aveva però mai avuto esecuzione ed essi avevano quindi continuato a prestare servizio svolgendo mansioni di livello superiore senza mai ottenere l'inquadramento nella qualifica spettante.

Nel chiedere quindi l'accertamento del diritto alla retribuzione delle mansioni superiori svolte nel periodo 1991-1999, hanno dedotto che la stessa Amministrazione avrebbe riconosciuto lo svolgimento di dette mansioni con due successive delibere (atti quindi aventi data certa) e che la retribuibilità delle mansioni superiori sarebbe stata prevista dagli artt. 57 del D.Lgs. 29/93 e dall'art. 25 del D.Lgs. n. 80/98 che ha modificato l'art. 56 del D.Lgs. 29/93.

Hanno altresì sostenuto che la retribuibilità delle mansioni superiori sarebbe stata possibile ? contrariamente a quanto previsto in genere nell'ambito del pubblico impiego ? ai sensi dell'art. 14 del D.P.R. 509/79, norma applicabile all'A.S.I. e che la norma del D.Lgs. 387/93 che ha modificato l'art. 56 del D.Lgs. 29/93, avrebbe valenza retroattiva, dovendo ritenersi, in caso contrario, incostituzionale per violazione dell'art. 36 Cost

Il Tar ha respinto integralmente il ricorso, precisando in via preliminare che la porzione del petitum attoreo sul quale si sarebbe pronunciato (pertenendo detta domanda alla giurisdizione del plesso amministrativo) era limitata al (solo) periodo 1991- 30/6/98 posto che la stessa problematica, per il periodo successivo era attratta dalla giurisdizione del G.O.

La reiezione della pretesa così delimitata temporalmente discendeva dalla circostanza che non si rinveniva, nell'ordinamento una norma ? applicabile alla odierna parte appellante - che stabilisse la retribuibilità delle mansioni superiori svolte: la disposizione dell'art. 14 del D.P.R. 509/74 non era invocabile, perché si riferiva ad un arco di tempo diverso da quello di cui trattasi; era stata soppressa dall'art. 23 del D.P.R. 8/5/87 n. 267; e non poteva riguardare un ente, qual è l'ASI, che al momento della sua vigenza non era stato ancora istituito.

Alla posizione dell'odierna parte appellante, risultava quindi applicabile la disciplina comune dei pubblici impiegati e da ciò ne conseguiva l'impossibilità, alla luce di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari (diffusamente elencati dai primi Giudici) che costituivano jus receptum di riconoscere ad essi la retribuibilità delle mansioni superiori svolte, e neppure non poteva all'uopo essere invocato l'art. 2126 c.c.,.

Anche con riferimento all'art. 36 Cost., l'Adunanza Plenaria aveva chiarito che detta norma non poteva costituire fondamento per la retribuibilità delle mansioni superiori, essendo il rapporto di impiego disciplinato anche da altre norme di rango costituzionale, tra le quali è annoverabile l'art. 97 Cost., per cui ?l'operatività dell'art. 36 nell'ambito del rapporto di pubblico impiego trova un limite invalicabile nell'art. 97 della Carta fondamentale? e pertanto, ?nell'ambito del rapporto di pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l'assetto rigido della Pubblica Amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch'esso, secondo il paradigma dell'art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica?.

Rispondeva al vero, infine, che in base al disposto dell'art. 56 del D.Lgs. 3/2/93 n. 29, così come modificato dall'art. 25 del D.Lgs. n. 80/98, spettava al pubblico dipendente la differenza di trattamento economico in relazione allo svolgimento di mansioni superiori; detto diritto doveva essere riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. 29/10/98 n. 387, che all'art. 15, ha modificato il testo dell'art. 56 del D.Lgs. n. 29/93 sopprimendo le parole ?a differenze retribuite o?; tuttavia, il riconoscimento legislativo del diritto alle differenze retributive, possedendo un evidente carattere innovativo, non...