Sentenza nº 6485 da Council of State (Italy), 07 Settembre 2010

• Data di Resoluzione: 07 Settembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Paolo Numerico, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

per la riforma

quanto al ricorso n. 2862 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 04555/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PROGETTAZIONE ESECUTIVA ED ESECUZIONE DELLE OPERE PER REALIZZAZIONE NUOVO PARCO DELLA MUSICA E DELLA CULTURA DI FIRENZE.

quanto al ricorso n. 3787 del 2010:

della stessa sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 04555/2010, resa tra le parti.

Sul ricorso numero di registro generale 3787 del 2010, proposto da:

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dip.To Sviluppo e Competitivita? Turismo, Pres. Cdm ? Dip.To Struttura Missione Celebrazioni 150 Anni Unita' D'Italia, Comitato Interministeriale Celebrazioni 150° Anniversario Unita' D'Italia, Dipartimento della Protezione Civile, Ministero del Turismo, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

C.G.F. Costruzioni Generali Spa, Rti - S.r.l. Sarico Costruzioni Generali, rappresentati e difesi dagli avv. Raffaele Izzo, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

S.P.A. Sac Societa' Appalti Costruzioni in proprio e quale mandataria Rti, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; Rti - S.p.A. Igit;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.G.F. Costruzioni Generali Spa e di Rti - S.r.l. Sarico Costruzioni Generali e di S.P.A. Sac Societa' Appalti Costruzioni nelle sopra descritte qualità, di Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissario Delegato Opcm n. 3783 del 17.3.2009 e di Struttura di Missione Per Le Celebrazioni dei 150 Anni dell'Unita' D'Italia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo, Mario Sanino e Paolo Gentili (Avv.Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Sul ricorso numero di registro generale 2862 del 2010, proposto da:

Sac Societa' Appalti Costruzioni S.p.A. in proprio e quale mandataria Rti, Rti - Igt Spa, rappresentati e difesi dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

C.G.F. Costruzioni Generali Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Sarico Costruzioni Generali Srl in proprio e n.q. di Mandante Ati, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissario Delegato Opcm N. 3783 del 17.3.2009, Struttura di Missione Per Le Celebrazioni dei 150 Anni dell'Unita' D'Italia, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comitato Interministeriale Per Le Celebrazioni del 150 Anniversario dell'Unita' di Italia, Studio Abdr Architetti Associati, Enetec Srl Ingegneria Energetica Realizzazione Impianti, Italingegneria Srl;

FATTO

A - Avverso la determinazione con cui è stato aggiudicato provvisoriamente alla soc. S.A.C., Società Appalti Costruzioni S.p.A., l'appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del Nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze, nonché dell'aggiudicazione definitiva, nonché avverso gli atti della Commissione giudicatrice e della Commissione tecnica di valutazione e di tutti i verbali delle operazioni da queste compiute, nonché del bando e del disciplinare di gara, del Capitolato prestazionale e di ogni ulteriore atto comunque presupposto, connesso o collegato a quelli impugnati, ivi compresi tutti i cd. quesiti pubblicati sul sito http://www.italiaunita2011.it e della Struttura di Missione, e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno ha proposto ricorso al TAR Lazio la società C.G.F. Costruzioni Generali s.p.a. ( di seguito e sempre: Gia.Fi. ), in proprio e quale mandataria dell'ATI con Sarico Costruzioni Generali s.r.l., seconda classificata con punti 84,253, contro i punti 89,43 dell'aggiudicataria.

B - Con sentenza n. 4555 del 23 marzo 2010, anticipata da dispositivo n. 84 pubblicato in data 11 marzo 2010, il Tribunale amministrativi ha accolto il ricorso, ritenendo, in assoluta, estrema sintesi (rispetto all'articolatissima e ponderosa motivazione della stessa sentenza), che il punteggio massimo di 55 punti attribuito dalla Commissione di gara al progetto della SAC per l'offerta tecnica non fosse coerente con i requisiti ?inderogabili? stabiliti dal progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante.

C - In particolare, l'appellata sentenza ha ritenuto che tale punteggio ? segnatamente in relazione agli elementi di scostamento del progetto definitivo S.A.C. rispetto alle indicazioni dettate dal progetto preliminare ed alla stregua della rilevanza assunta, con carattere, ripetesi, di inderogabilità, dalle prescrizioni contenute in quest'ultimo relativamente a taluni qualificanti profili realizzativi dell'opera; e, da ultimo, in ragione dell'omessa esplicitazione, da parte della Commissione di gara, delle ragioni a fondamento dell'asserita ?non vincolatività? dell'elaborato progettuale posto a base della procedura ? non risulta corroborato da dimostrabili profili di consequenzialità logica rispetto alle operazioni di ponderazione valutativa poste in essere dalla medesima Commissione di gara.

Avverso la sentenza del TAR hanno proposto due distinti appelli l'amministrazione e l'aggiudicataria SAC soccombenti nel giudizio di primo grado.

D - Con appello iscritto al nrg. 2862/2010 la società SAC, dopo una ricostruzione dei complessi fatti di causa, ha censurato la sentenza del TAR Lazio sotto i profili sinteticamente di seguito riportati:

D1 - omessa pronuncia su eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse della ricorrente Gia.Fi., il cui progetto definitivo si scosta ugualmente ed in modo significativo da quello preliminare, per quanto concerne la localizazione dell'opera ed i parametri volumetrici e dimensionali;

D2 - errata applicazione da parte del TAR dell'articolo 53 del codice dei contratti pubblici, norma inoperante nella specie per effetto della sua sospensione ad opera del d. lgs. 113/2007 (c.d. secondo decreto correttivo del codice);

D3 - erroneamente il TAR ha ritenuto come requisiti inderogabili del progetto preliminare taluni elementi architettonici (in particolare la torre scenica alta 38 metri) che invece potevano essere derogati con proposte migliorative;

D4 - in particolare, la relazione tecnico-illustrativa del progetto preliminare descriveva gli aspetti più rilevanti dell'opera, quali la torre scenica alta 38 metri, ma senza mai distinguere in modo netto e preciso gli elementi progettuali inderogabili rispetto a quelli che potevano essere derogati, come sarebbe stato invece necessario laddove alcuni di tali elementi fossero stati, come ha erroneamente ritenuto il Giudice di prima istanza, effettivamente vincolanti; dall'esame delle tavole progettuali, invece, si evince che gli unici elementi inderogabili fossero quelli prestazionali, ossia quegli elementi progettuali che caratterizzano l'opera sotto il profilo delle funzioni da questa assolte (capienza minima di ciascuna delle sale, numero di scene movimentabili all'interno della torre scenica, ecc.);

D5 - la sentenza appellata non ha considerato che, in relazione agli elementi meramente indicativi del progetto preliminare, l'offerta tecnica della SAC era notevolmente migliorativa, sia con riguardo alla minore altezza della torre scenica, conseguente alla movimentazione orizzontale delle quinte, previste in numero di tre e non due come in progetto, al minore impatto visivo ed alla migliore integrazione ed armonizzazione urbanistica dell'opera;

D6 - anche la parte della sentenza relativa alla condanna al risarcimento del danno sarebbe illegittima per non avere considerato, il TAR, che anche l'offerta formulata dalla Gia.Fi. si caratterizzava per una macroscopica violazione della disposizione inderogabile, relativa alla localizzazione dell'opera, il che escluderebbe uno scorrimento della graduatoria a vantaggio della Gia.Fi., con la conseguenza che verrebbe meno il presupposto per il riconoscimento di un risarcimento a titolo di mancata aggiudicazione della gara; in ogni caso, anche nel merito, gli apprezzamenti della decisione impugnata non sarebbero da condividere, in mancanza di una istruttoria rigorosa e puntuale che avesse offerto un principio di prova sull'effettivo pregiudizio che il ricorrente in primo grado avesse subito.

E - Con appello iscritto al nrg. 3787/2010 anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha proposto appello contro la stessa sentenza del TAR Lazio, formulando i seguenti motivi, anch'essi sinteticamente riportati:

E1 - sarebbe errato avere ritenuto l'appalto in questione come appalto integrato ai sensi dell'art. 53 del d. lgs. n. 162 (rectius: 163, n.d.r. )/2006, norma inapplicabile al caso di specie in quanto sospesa dal d. lgs. n. 113/2007;

E2 - sarebbe errata la sentenza per avere ritenuto inderogabili taluni elementi strutturali che non erano tali. Il disciplinare, infatti, conteneva in realtà delle prescrizioni dalle quali i progettisti non avrebbero potuto prescindere, pena una valutazione negativa del merito tecnico della loro proposta, ma tali prescrizioni riguardavano la finalità fondamentale che il progetto architettonico avrebbe...