Sentenza nº 6694 da Council of State (Italy), 14 Settembre 2010

• Data di Resoluzione: 14 Settembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza n. 1917/2008 del 30 ottobre 2008 del T.A.R. Liguria, di reiezione del ricorso proposto dalla costituenda associazione di imprese ICOGEN s.r.l e Giardina Gioachino per l'annullamento del provvedimento della A.R.S.S.U. di Genova, di ammissione dell'ATI Manusia Restauri Monumentali s.r.l., SICOP s.r.l. e Caparelli Impianti s.r.l. alla gara per l'appalto dei lavori di "restauro e risanamento conservativo dell'ex convitto e Istituto scolastico San Nicola sito in Genova - Salita della Madonetta - da destinare a residenza per studenti universitari", del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara a favore dell'ATI Gennaro Costruzioni s.r.l. - Isir Impianti s.r.l. e dei verbali di gara (nella parte in cui è stata ammessa detta A.T.I. Manusia - SICOP - Caparelli);

nonché per il risarcimento del danno nella misura da quantificare in corso di giudizio e per la condanna dell'Amministrazione committente al rimborso del contributo unificato in favore dell'appellante;

inoltre, a seguito di appello incidentale dell'A.R.S.S.U. Azienda Regionale per i Servizi Scolastici ed Universitari della Regione Liguria, per l'annullamento della citata sentenza nella parte in cui ha omesso di pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità del predetto ricorso di primo grado sollevate da essa A.R.S.S.U. nei propri atti difensivi.

Sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2009, proposto da:

ICOGEN s.r.l., con sede in Vittoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda associazione di imprese con la ditta GIARDINA Gioachino, in persona dell'omonimo legale rappresentante, con sede in Canicattì, rappresentati e difesi dall'avv. Riccardo Barberis, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Antonio Pollaiolo;

A.R.S.S.U. ? AZIENDA REGIONALE per i SERVIZI SCOLASTICI ed UNIVERSITARI della Regione Liguria, in persona del legale rappresentate pro tempore, anche appellante incidentale, rappresentato e difeso dall'avv. Piergiorgio Alberti, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via G. Carducci, n. 4;

A.T.I. GENNARO COSTRUZIONI s.r.l. e ISIR IMPIANTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

A.T.I. MANUSIA RESTAURI MONUMENTALI s.r.l., SICOP s.r.l. e CAPARELLI IMPIANTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e di appello incidentale dell'A.R.S.S.U. Azienda Regionale per i Servizi Scolastici ed Universitari della Regione Liguria;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nella udienza pubblica del 9.3.2010, il Consigliere Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Barberis ed Alberti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La ICOGEN s.r.l., quale mandataria capogruppo della costituenda A.T.I. con la ditta Giardina Gioachino, ha partecipato alla gara indetta dall'A.R.S.S.U di Genova per l'appalto dei lavori di "restauro e risanamento conservativo dell'ex convitto e Istituto scolastico San Nicola sito in Genova - Salita della Madonetta - da destinare a residenza per studenti universitari".

A seguito della acquisizione di copia della documentazione presentata dai concorrenti detta società è venuta a conoscenza della circostanza che tra gli allegati alla dichiarazione unica sostitutiva di certificazioni della impresa SICOP s.r.l., partecipante alla gara in qualità di mandante dell'A.T.I. con Manusia Restauri Monumentali s.r.l. e Caparelli Impianti s.r.l., era contenuta la dichiarazione che nei confronti di un amministratore unico e legale rappresentante in carica dal 5.1.2006 al 6.9.2006 (cessato nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando), era stata emessa sentenza di condanna irrevocabile per violazione delle norme in materia di controllo dell'attività urbana edilizia ex art. 20 della L. n. 47 del 1985 e che erano stati adottati al riguardo i seguenti atti di dissociazione dalla condotta sanzionata: ?comunicazione di dissociazione con nota de 24.10.2006 e contenzioso in via di instaurazione per risarcimento e responsabilità?.

La ICOGEN s.r.l., ha quindi proposto ricorso giurisdizionale innanzi al T.A.R. della Liguria per l'annullamento del provvedimento di ammissione alla gara di detta A.T.I. SICOP - Manusia - Caparelli, nonché del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto all'ATI Gennaro Costruzioni s.r.l. - Isir Impianti s.r.l. e dei verbali di gara in parte qua, deducendo che la graduatoria era stata formata illegittimamente, non essendo stata intrapresa, in relazione a detta condanna penale definitiva dell'ex amministratore unico della prima di dette ATI, una formale azione giudiziale di responsabilità, atta a dimostrare la sussistenza del requisito della dissociazione.

Con detta sentenza il citato T.A.R. ha respinto il ricorso nella considerazione che la dedotta ostatività della condanna per reato edilizio subita dal citato ex amministratore unico alla partecipazione alla gara dell'ATI intimato non integrava i presupposti di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Con l'atto di appello è stata censurata la sentenza sopra indicata per i seguenti motivi:

1. - Vizio di ultrapetizione della sentenza del TAR Liguria. Erroneità della sentenza di primo grado per errore nella ricostruzione dei fatti di gara ed erronea valutazione della fattispecie in fatto ed in diritto.

2. - Sono stati poi riportati i motivi di impugnazione formulati nel giudizio di primo grado, cioè: Violazione del bando di gara e disciplinare. Violazione dell'art. 38, lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999. Eccesso di potere per mancanza dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo di ammissione alla gara.

3. - E? stata infine dedotta la infondatezza della eccezione formulata dalla controparti nel corso del giudizio di primo grado, di tardivo deposito del ricorso presso la Segreteria del T.A.R. Liguria, atteso che esso è stato depositato il 14.10.2008, in anticipo rispetto al termine ultimo del 15.10.2008, calcolato a far tempo dalla data di perfezionamento dell'ultima notifica del gravame, eseguita il 30.9.2008.

   Con controricorso e appello incidentale l'A.R.S.S.U. ha eccepito la inammissibilità, la irricevibilità e la improcedibilità del gravame e comunque ne ha dedotto la infondatezza, in...