Sentenza nº 5641 da Council of State (Italy), 22 Settembre 2009

• Data di Resoluzione: 22 Settembre 2009
• Emittente: Council of State (Italy)

REPUBBLICA ITALIANA N. 5641/09 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 6515 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,quinta Sezione ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6515/2008, proposto dalla:

- STA s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria a.t.i. STA-DGI-Daneco gestione impianti, Centro servizi ambiente s.p.a., Siena Ambiente s.p.a. e Seghens Keppel Technology Group N.V.; Daneco s.p.a.; Centro servizi ambiente s.p.a.; Siena Ambiente s.p.a.; Centro servizi ambiente impianti s.p.a., tutti in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario P. Chiti, Luca Capecchi e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliati presso lo studio del terzo, in via Federico Confalonieri n. 5, Roma, appellanti;

contro

- il Comune di Arezzo, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico Tedeschini, Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in largo Messico n. 7, Roma, appellato;

- Arezzo impianti servizi ambientali - A.I.S.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Luca Righi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in largo Messico n. 7, Roma, appellata contro interessata.

per l'annullamento e/o la riforma,

della sentenza del T.a.r. Toscana, Firenze, sezione II, 28 marzo 2008 n. 476, resa tra le parti e concernente la procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un socio privato - profili risarcitori.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune e dell'A.I.S.A. appellati.

Visti gli atti tutti della causa.

Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2009, il Consigliere

Aldo SCOLA.

Uditi, per le parti, gli avv.ti Luca Capecchi, Mario P. Chiti, Luigi Manzi e Pierpaolo Pugliano, per delega di Federico Tedeschini.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

A)- Con ricorso notificato il 25 maggio e depositato l'8 giugno 2006, iscritto al n. 945 R.G. 2006, la STA S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con le altre imprese in epigrafe, esponeva quanto segue.

A.I.S.A. S.p.a., società a prevalente partecipazione pubblica locale detenuta per il 96% dal comune di Arezzo e per il restante 4% da due soggetti privati, titolare del servizio per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti nel territorio dello stesso comune di Arezzo, aveva indetto nel gennaio dell'anno 2004 una procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un socio privato cui cedere, previo aumento di capitale, 180.000 azioni di nuova emissione, pari ad una partecipazione del 40,36%; l'ingresso del nuovo partner privato avrebbe dovuto garantire l'acquisizione di quella maggior capacità gestionale, industriale e finanziaria auspicata nella delibera n. 8 del 28 ottobre 2003, con cui il comune di Arezzo aveva approvato il progetto di privatizzazione presentato da A.I.S.A.. Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti presentassero, oltre all'offerta tecnica (business plan) ed a quella economica, anche una proposta relativa ad eventuali modifiche da apportare allo statuto di AISA ed ai patti parasociali, nonché una proposta di contratto di investimento contenente la regolamentazione dei rapporti conseguenti all'ingresso del nuovo socio privato.

Il disciplinare stabiliva inoltre che, dopo la formazione della graduatoria, il Consiglio di amministrazione di AISA avrebbe avviato, con il concorrente primo classificato, una fase di negoziazione finalizzata al perfezionamento ed alla messa a punto del business plan, delle modifiche statutarie, dei patti parasociali e del contratto di investimento; all'esito di tale fase si sarebbe proceduto all'aggiudicazione definitiva.

Alla gara avevano partecipato unicamente le odierne ricorrenti, le quali, riunite in raggruppamento temporaneo capeggiato dalla mandataria STA S.p.a., avevano conseguito l'aggiudicazione provvisoria ed erano state pertanto ammesse alla fase negoziata, conclusasi con la delib. 5 maggio 2004, con cui il C.d.a. di A.I.S.A. aveva approvato le modifiche statutarie, i patti parasociali ed il contratto di investimento proposti dalle concorrenti e li aveva trasmessi al comune di Arezzo per la decisioni di sua competenza.

L'intervento del comune, pur non espressamente previsto dal bando, si era reso necessario onde formalizzare l'assenso del socio pubblico alle proposte avanzate dal nuovo socio privato, e si era concretizzato nella delib. n. 231 del 22 novembre 2004, con cui il Consiglio comunale aveva approvato le proposte di modifica dello statuto di A.I.S.A. e lo schema dei nuovi patti parasociali e del contratto di investimento, apportandovi solo alcune variazioni minori.

Con la stessa deliberazione, il Comune aveva peraltro approvato due atti di indirizzo rivolti ad AISA e concernenti aspetti relativi alla modalità di gestione del servizio ed alla separazione della proprietà degli impianti dalla titolarità della gestione stessa: con particolare riguardo a tale secondo profilo, A.I.S.A. era stata invitata a procedere alla cosiddetta "operazione di scorporo" mediante scambio di partecipazioni con il socio privato, da perfezionare entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di sottoscrizione dell'aumento di capitale, in modo da far confluire la partecipazione del socio privato all'interno di un nuovo soggetto titolare della sola gestione del servizio, e riservando la partecipazione in AISA - proprietaria degli impianti - alla mano pubblica.

L'A.T.I. originaria ricorrente affermava, quindi, di aver più volte manifestato il proprio consenso rispetto alle variazioni richieste dal comune di Arezzo con la menzionata delib. n. 231/2004, e di aver ripetutamente sollecitato AISA all'adempimento degli...