Sentenza nº 4324 da Council of State (Italy), 10 Settembre 2008

• Data di Resoluzione: 10 Settembre 2008
• Emittente: Council of State (Italy)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4324/2008

Reg. Dec.

N. 347 Reg. Ric.

ANNO2006

Disp.vo n. 392/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 347 del 2006 proposto:

- dalla soc. IPSE2000 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Andrea Guarino, Berardino Libonati, Domenico Luca Scordino, Francesco Brizzi, Paolo Colucci e Roberto Mastroianni ed elettivamente domiciliata in Roma, in Piazza Borghese, 3, presso l'Avv. Andrea Guarino

c o n t r o

- il Ministero delle Comunicazioni (in seguito: Ministero dello Sviluppo Economico), in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore

- l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente, legale rappresentante pro tempore;

- il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore

rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

e nei confronti di

- Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Mauro Orlandi e Vittorio Minevini ed elettivamente domiciliata in Roma, via Gian Giacomo Porro, n. 8, presso il loro studio;

- H3G S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Natalino Irti, Marcello Clarich e Stefano D'Ercole ed elettivamente domiciliata in Roma, Piazza di Monte Citorio, n. 115, presso lo studio dell'Avv. Marcello Clarich;

- TIM Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Filippo Satta e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliata in Roma, Via G.P. da Palestrina, n. 47, presso il loro studio interveniente ad opponendum

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma, Sezione II, n. 6056/05, resa inter partes, avente ad oggetto 'rifiuto istanza cessazione pagamenti attribuzione frequenze supplementari UMTS';

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio:

- dell'Avvocatura Generale dello Stato;

- della Vodafone Omnitel N.V.;

- della H3G S.p.A.;

- della TIM Italia S.p.A.

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l'art. 23-bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 13 Maggio 2008 , relatore il Consigliere Claudio Contessa ed uditi, altresì, l'Avv.to dello Stato De Stefano, l'Avv.to Mastroianni, l'Avv.to Scordino, l'Avv.to Orlandi, l'Avv.to Guarino, l'Avv.to Gattamelata per delega dell'Avv.to Clarich., l'Avv.to Lattanzi e l'Avv.to Satta;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda di causa trae origine dal bando di gara indetto in data 31 luglio 2000 dal Ministero delle Comunicazioni (in seguito: Ministero dello Sviluppo Economico) per l'aggiudicazione di cinque licenze individuali per il sistema di telecomunicazioni mobili di terza generazione.

Fra i principali atti regolativi delle procedure di autorizzazione in questione, mette conto in particolare richiamare:

- la delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d'ora in poi: l'A.G.Com.) 1/01/CONS n. 410/99 del 22 dicembre 1999, recante 'Regolamento relativo alle procedure di autorizzazione per il rilascio delle licenze individuali per i sistemi di comunicazione mobile di terza generazione' (come modificata dalla successiva delibera A.G.Com. 14 giugno 2000, n. 367/00/CONS).

La delibera in questione veniva adottata al dichiarato fine di stabilire, ai sensi del comma 1 dell'art. 3 della decisione n. 128/1999/CE (sull'introduzione coordinata di un sistema di comunicazioni mobili e senza fili - UMTS - della terza generazione nella Comunità), "le condizioni e la procedura per l'assegnazione in Italia di licenze individuali nazionali per i sistemi di comunicazioni mobili terrestri di terza generazione, nel rispetto dei principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità";

- la delibera della medesima Autorità 21 giugno 2000, n. 388/00/CONS, recante 'Procedure per il rilascio delle licenze individuali per i sistemi di comunicazioni mobili di terza generazione e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza'.

Considerata la partecipazione alla gara di che trattasi di nuovi entranti nel mercato nazionale delle telecomunicazioni (l'odierna appellante, nonché la società Andala 3G S.p.A. - in seguito: H3G S.p.A. -), l'A.G.Com. prevedeva, quali 'misure volte alla promozione della concorrenza' o'misura asimmetrica di favore', l'assegnazione esclusiva in loro favore (senza gara e dietro pagamento di un corrispettivo) di frequenze supplementari per ulteriori 2*10 MHz nella parte di spettro simmetrica (in tal senso: l'art. 7 della delibera A.G.Com. 410/99, nonché l'art. 4 della delibera A.G.Com. 388/00).

Gli spettri frequenziali in questione, sottratti al meccanismo di aggiudicazione fondato sulla procedura ad evidenza pubblica, furono assegnati su domanda a ciascuno dei (due) nuovi entranti al prezzo fisso forfetario di 1.600 miliardi di lire (826 milioni di euro circa).

Per quanto concerne, invece, l'importo minimo di aggiudicazione di ciascuna licenza, esso veniva fissato dall'art. 9.1. del disciplinare di gara in 4.000 miliardi di lire (pari a 2,056 miliardi di euro circa).

Per quanto concerne la tempistica del versamento degli importi dovuti, il disciplinare di gara (in particolare: l'art. 9.1, sub f)) stabiliva che:

- il versamento dell'importo minimo di aggiudicazione, pari a 4.000 miliardi di lire, avvenisse in modo immediato, mentre

- il versamento della differenza fra l'importo complessivo dell'offerta (eventualmente comprensivo di quanto dovuto per i blocchi di frequenze supplementari) e l'importo minimo di aggiudicazione poteva aver luogo, su istanza di parte, in un massimo di dieci rate annuali, a decorrere dal 2001.

All'esito delle procedure di gara, l'odierna appellante risultava aggiudicataria di una delle cinque licenze UMTS messe a gara e manifestava la volontà di acquisire anche (in base alle richiamate delibere dell'A.G.Com.) le frequenze supplementari per ulteriori 2*10 MHz nella parte di spettro simmetrica.

Pertanto, l'appellante provvedeva a versare immediatamente la somma di 2,065 miliardi di euro e contestualmente chiedeva (conformemente all'art. 9.1 del disciplinare di gara) di essere ammessa a versare la residua somma di 1,023 miliardi di euro in dieci rate annuali.

Di tale ultima cifra, 826 milioni di euro erano imputati allo spettro supplementare di cui all'art. 7 della delibera A.G.Com. n. 410/99.

Conseguentemente, IPSE 2000 otteneva (al pari degli altri quattro aggiudicatari) la concessione in uso delle licenze di cui è causa (delibera 1/01/CONS del 10 gennaio 2001).

Con tre note in data 29 ottobre 2002, 29 novembre 2002 e 31 marzo 2003, IPSE 2000 manifestava al Ministero delle Comunicazioni ed all'A.G.Com. la propria intenzione di rinunciare al richiamato spettro supplementare.

Le note in questione motivavano tale intenzione da un lato (e sotto il profilo economico) sul complessivo mutamento delle condizioni economiche di esercizio dell'attività oggetto di licenza in relazione all'evoluzione del mercato comunitario e nazionale di riferimento e dall'altro (sotto il profilo giuridico) sul presupposto secondo cui, dovendosi configurare l'attribuzione dello spettro supplementare come 'provvedimento ampliativo' in favore del beneficiario, sussisterebbe pacificamente il diritto del beneficiario di rinunciarvi, con conseguente liberazione dall'obbligo di versare il residuo degli importi a tale titolo dovuti.

Risulta agli atti che, a seguito di tale iniziativa da parte dell'odierna appellante, il Ministero delle Comunicazioni ebbe a ritenere le considerazioni dalla stessa svolte come "non manifestamente infondate" ed avviò una fase di riflessione in contraddittorio con l'A.G.Com. e con la stessa appellante.

Tuttavia, con nota in data 2 maggio 2003, IPSE 2000, nel ribadire le argomentazioni già svolte nelle richiamate note sia in punto di fatto (analisi economica del mercato di riferimento), sia in punto di diritto (configurazione di un vero e proprio diritto di rinuncia all'assegnazione e mantenimento dello spettro supplementare), dichiarava 'formalmente e definitivamente' di rinunciare ai 2*5 MHz di frequenze supplementari ottenute in assegnazione successivamente alla licitazione UMTS.

Quindi, con la nota in data 19 maggio 2003 (fatta oggetto dell'impugnativa in primo grado nell'ambito del ricorso n. 6651/03) il Ministero delle Comunicazioni contestava la correttezza della ricostruzione operata dall'odierna appellante e, in particolare, negando la sussistenza di un diritto in capo alla licenziataria alla rinunzia allo spettro di frequenze supplementari, rappresentava "di considerare assolutamente priva di effetti e non incidente sugli obblighi assunti [dalla società] la citata rinuncia".

Con successiva nota in data 24 ottobre 2003, la società IPSE 2000 confermava la rinunzia ai 2*5 MHz di frequenze supplementari nella parte di spettro simmetrica, ribadendo la prospettazione giuridica posta a fondamento dell'asserito diritto di rinunzia.

Con nota in data 28 novembre 2003 (del pari, fatta oggetto di impugnativa in primo grado - ricorso n. 6651/03 -), il Ministero delle comunicazioni ribadiva il proprio avviso negativo circa la sussistenza di un tale diritto.

In particolare, il Ministero sottolineava che "non si ravvisano elementi derivanti dal (...) decreto legislativo n. 259 del 2003 che possano motivare un diverso orientamento dell'amministrazione in relazione a quanto rappresentato da Codesta Società

Infatti, dal combinato disposto degli articoli 25, 27 e 28 e dell'allegato 1, parte B, numero 7, del citato decreto legislativo, emerge che sono in ogni caso fatti salvi, le...