Sentenza nº 1555 da Council of State (Italy), 16 Marzo 2009

• Data di Resoluzione: 16 Marzo 2009
• Emittente: Council of State (Italy)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1555/09

Reg.Dec.

N.8037 Reg.Ric.

ANNO 2008

Disp.vo 45/2009

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8037/2008 proposto da EDS ELECTONIC DATA SYSTEMS ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Angelo Clarizia e Maurizio Zoppolato con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, 2 presso lo studio del primo;

contro

AGEA - AGENZIA PER LE EROGAZIONI IN AGRICOLTURA, MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi,12;

e nei confronti di

ALMAVIVA S.P.A. IN PR. E Q.LE MANDATARIA R.T.I., RTI - AUSELDA AED GROUP S.P.A., RTI - SOFITER S.P.A., RTI - COOPROGETT SOC. COOP., RTI - IBM ITALIA S.P.A., RTI - AGRICONSULTING S.P.A., RTI - AGRIFUTURO SOC. COOP., – RTI ISAF SRL, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Benedetto G. Carbone, Filippo Lattanzi e Filippo Satta con domicilio eletto in Roma Foro Traiano, 1/A presso lo Studio Satta & Associati;

SIN S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Gennaro Terracciano con domicilio eletto in Roma piazza di Spagna, 35;

ENGINEERING INGEGNERIA INFORMATICA S.P.A., in persona del legale rappresentante legale p.t., non costituitasi;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma II ter n. 3620/2008 del 30/4/2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009 relatore il Consigliere Fabio Taormina. Uditi l’avv. Clarizia, l’avv. Satta, l’avv. Lattanzi, l’avv. Terracciano e l’avv. Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tar del Lazio ha respinto il ricorso di primo grado con il quale era stato chiesto dall’ odierna appellante l'annullamento del provvedimento del 25 giugno 2007 con cui è stata aggiudicata al RTI controinteressato la gara indetta da AGEA per la “selezione del socio privato di minoranza della società mista SIN s.r.l., istituita ai sensi dell’art. 14, comma 10 bis del D.lgs 29 marzo 2004, n. 99”, dell’intera documentazione di gara (bando, lettera di invito e relativi allegati) di ogni altro atto della procedura di selezione, con particolare riferimento alla totalità dei verbali di gara, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusa la delibera del Consiglio di amministrazione di AGEA del 25 novembre 2005, n. 124 nella parte in cui ha autorizzato l’affidamento diretto alla SIN s.r.l. dei servizi ivi elencati, ed eventualmente per la disapplicazione dell’art. 14, comma 10 bis, del D.lgs 29 marzo 2004, n. 99.

Il Tar del Lazio ha respinto il ricorso principale e quello per motivi aggiunti e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, ritenendo peraltro di potere prescindere dall’esame delle censure di natura processuale afferenti alla lamentata inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio a cagione della presenza nel raggruppamento appellante della società Gemma, partecipata al 20% dal Comune di Roma, nonché alla tardività del medesimo per omessa tempestiva impugnazione della delibera assembleare dell’Agea n. 124/2005 e del bando pubblicato nel marzo 2006 (quanto alle doglianze attingenti la scelta del modulo selettivo) ed alla omessa notifica del ricorso alla controinteressata SIN Srl, con riferimento alla impugnazione della delibera Agea n. 124/2005 con la quale vennero affidati alla predetta SIN Srl i servizi per cui è causa.

I primi Giudici, richiamato il parere reso dal Consiglio di Stato, seconda sezione n. 456/2007 (successivo e di integrativo a quello recante n. 3162/2006) e richiamatisi al divisamento ivi espresso in materia di condizioni legittimanti il ricorso al modello del c.d. “partenariato” ( tesi non smentita dalla comunicazione interpretativa della Commissione europea 5 febbraio 2008 C-2007-6661), hanno ritenuto soddisfatte in concreto, nel caso di specie, dette condizioni.

Risolta la problematica afferente alla legittimità dell’ an della gara in senso sfavorevole all’odierno appellante, il Tar ha poi preso in esame le censure afferenti al quomodo della medesima, del pari respingendole.

In particolare, non è stata reputata illegittima la scomposizione da parte della Commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte tecniche definiti nella lettera di invito non risultando applicabile ratione temporis (il bando è stato pubblicato il 6 marzo 2006) l’art. 83, comma 4, del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163.

Anche la doglianza, secondo cui la valutazione delle offerte tecniche non sarebbe stata effettuata dalla Commissione di gara ma dall’advisor scelto dall’AGEA per assisterla nella procedura concorsuale risultava infondata, secondo quanto emergeva dai verbali di gara del 18 e 23 ottobre 2006 e del 12 dicembre 2006.

Alla luce di quanto disposto dall’art. 9 del contratto quadro (che, sebbene da un lato vieti il ricorso al subappalto, prevede comunque, al comma 2, che “…i soci privati potranno far ricorso all’istituto dell’avvalimento nel rispetto della giurisprudenza comunitaria e dell’art. 47, par. 5 della direttiva 2004/18” ed al successivo comma 3 che “non saranno…considerate terze le società controllate dai soci privati”) derivava che la proposta “condizionata” dell’ATI appellata doveva ritenersi in linea con quanto previsto dal predetto art. 9, comma 2, del contratto quadro: ne discendeva la reiezione della terza ed ultima doglianza proposta con il ricorso per motivi aggiunti.

L’appellante società ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima riproponendo in chiave critica le argomentazioni sottese al ricorso di primo grado ed incentrando le medesime rapportandole alla specificità del SIAN.

Essa ha altresì riproposto le prime due censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti attingenti sotto vari profili l’operato della Commissione di gara, omettendo di riproporre la doglianza (III motivo del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado) relativa all’ illegittima applicazione dell’istituto dell’avvalimento da parte del RTI aggiudicatario.

Ha puntualizzato e ribadito le proprie doglianze mercè il deposito di una articolata memoria datata 27.1.2009 evidenziando peraltro la carenza di interesse delle appellate a proporre le censure di cui al ricorso in appello incidentale, posto che l’interesse dell’appellante era incentrato alla ripetizione dell’intera procedura, dal che discendeva, comunque, la manifesta ravvisabilità dell’interesse strumentale al gravame, indipendentemente dalla propria partecipazione alla selezione.

In ogni caso, la fase endoprocedimentale di ammissione del RTI appellante (comprensivo della società Gemma) si era esaurita il 18-5-2006, e pertanto prima della entrata in vigore del disposto di cui all’art. 13 del DL 223/2006 (avvenuta il 4.7.2006).

Posto che il gravame era diretto a sindacare il quomodo della gara, e non già la previsione normativa della medesima (e quella volta ad affermare che il SIAN dovesse essere gestito da una società mista), l’impugnazione non era tardiva, né la Sin poteva assumere la qualità di contro interessata.

La controinteressata società Sin srl, già interveniente ad opponendum in primo grado, si è costituita depositando due articolate memorie e chiedendo confermarsi l’appellata decisione e riproponendo le eccezioni processuali di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, e del ricorso per motivi aggiunti, per difetto di contraddittorio e per tardività.

Sotto il profilo della tardività, in particolare, si è rilevato che già (quantomeno) al momento della ricezione della lettera-invito l’odierna appellante aveva avuto conoscenza dell’adozione della delibera n. 124/2005 e del successivo Contratto di Servizio quadro del 30.1.2006 con il quale Agea aveva affidato a Sin i servizi elencati in delibera.

Posto che veniva lamentata la illegittimità della procedura della lex specialis che imponeva la costituzione di una società mista, ed il pagamento del prezzo per la sottoscrizione delle quote societarie, il termine iniziale per proporre il ricorso in primo grado doveva individuarsi nella pubblicazione del bando.

Da ciò discendeva la tardività – almeno in parte qua- del ricorso di primo grado, e del ricorso per motivi aggiunti.

Detto ricorso, nella parte in cui attingeva il sistema di gara prescelto, doveva comunque essere dichiarato inammissibile a cagione della mancata notificazione all’unico soggetto contro interessato (id est: la Sin Srl).

Invero esso era stato invece notificato unicamente ai soggetti controinteressati all’aggiudicazione e ciò non avrebbe consentito, neppure, l’integrazione del contraddittorio.

In ogni caso, ulteriori atti successivi al ricorso e costituenti sviluppo della gara in quanto diretti a regolamentare il rapporto tra Sin SRL ed Agea, dimostravano che nessuna delle preoccupazioni dell’appellante relative ad un possibile effetto distorsivo sul principio di libera concorrenza possedeva carattere di attualità e plausibilità.

La difesa erariale dell’appellato Ministero ha chiesto respingersi l’appello perché infondato nel merito, evidenziando la legittimità e correttezza della procedura seguita.

La controinteressata Almaviva SPA ha depositato tre articolate memorie chiedendo respingersi il ricorso in appello e spiegando difese coincidenti con quelle dianzi esposte svolte dalla Sin Srl.

Ha inoltre, con appello incidentale, riproposto il motivo del ricorso incidentale di primo grado dichiarato assorbito dal Tar, e relativo alla...