DELIBERA 28 marzo 2018 - Linee guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti il «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attivita' dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato». (18A02777)

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE Premessa I contratti di partenariato pubblico privato (PPP), definiti all'art. 3, lettera eee), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), costituiscono una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell'ambito della quale i rischi legati all'operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio, fermo restando che - ai sensi dell'art. 180, comma 3, del codice dei contratti pubblici - e' necessario che sia trasferito in capo all'operatore economico, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilita' o, nei casi di attivita' redditizia verso l'esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera. Per i contratti di concessione, che l'art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici ricomprende nel PPP, l'allocazione di tali rischi in capo all'operatore economico deve sostanziarsi nel trasferimento allo stesso del cd. rischio operativo di cui all'art. 3, comma 1, lettera zz), del codice dei contratti pubblici, cioe' nella possibilita' per l'operatore economico di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l'operazione. Per quanto riguarda la contabilizzazione pubblica delle operazioni di PPP e il conseguente impatto su deficit e debito pubblico, si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat (v. Manual on Government Deficit and Debt - Implementation of ESA 2010 di Eurostat (ed. 2016), paragrafo VI.4, e ss.mm.ii.). In tale contesto, l'art. 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici attribuisce all'A.N.AC., sentito il Ministero dell'economia e delle finanze, il compito di adottare Linee Guida che definiscano le modalita' con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull'attivita' dell'operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti. A tal fine, le presenti Linee Guida si applicano ai contratti di PPP di cui all'art. 3, lettera eee), del codice dei contratti pubblici, tra i quali rientrano i contratti indicati all'art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici e ogni altro contratto che presenti le caratteristiche individuate dal medesimo art. 180. Il PPP rappresenta un complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a piu' modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economico-finanziaria. Da qui la necessita' di un approccio multidisciplinare nella sua gestione con affiancamento di figure giuridiche, economiche e tecniche. Tale risultato puo' essere raggiunto, per quanto concerne il responsabile del procedimento (RUP), mediante il ricorso agli strumenti gia' individuati dal codice dei contratti pubblici o dagli atti a carattere generale dell'Autorita', quali la richiesta di una formazione in materia di project management oppure la costituzione di una struttura di supporto al RUP. Con riferimento al direttore dei lavori o al direttore dell'esecuzione, la stazione appaltante dovra' individuare professionalita' idonee a svolgere le attivita' richieste nella gestione degli specifici contratti, valutando, a tal fine, l'opportunita' di istituire l'ufficio di direzione dei lavori. Dette indicazioni tengono conto della prossima introduzione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti delineato all'art. 38 del codice dei contratti pubblici che richiede l'istituzione di strutture organizzative stabili deputate al processo di acquisizione di beni, servizi o lavori e la presenza, in tali strutture, di dipendenti aventi specifiche competenze. Per la predisposizione delle presenti linee guida sono stati acquisiti, oltre al parere obbligatorio del Ministero dell'economia e delle finanze, anche quelli del Consiglio di Stato, dell'Autorita' di regolazione dei trasporti, dell'Autorita' di regolazione per energia, reti e ambiente e dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni. In considerazione della rilevanza che la fase preliminare di impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini della buona riuscita delle stesse e dell'efficace controllo sulla corretta esecuzione dei contratti, la Parte I contiene indicazioni, ai sensi dell'art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, per l'identificazione e l'accurata valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP a partire dalla fase che precede l'indizione della procedura di gara. Nella Parte II sono riportate, invece, le prescrizioni sulle modalita' di controllo dell'attivita' svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato art. 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici. Parte I - Analisi e allocazione dei rischi 1. Il trasferimento dei rischi all'operatore economico 1.1 Le amministrazioni aggiudicatrici identificano e valutano gli specifici rischi connessi alla costruzione e gestione dell'opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, ponendo gli stessi in capo al soggetto che presenta la maggiore capacita' di controllo e gestione degli stessi. 1.2 Ai fini della valutazione della capacita' di gestione del singolo rischio occorre verificare la possibilita' per ciascuno dei partner del progetto di adottare misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali eventi (ad es. attraverso polizze di assicurazione disponibili sul mercato). 2. Le diverse tipologie di rischio. 2.1 Il Rischio operativo e' definito all'art. 3, comma 1, lettera zz) del codice dei contratti pubblici. In tale categoria di rischio rientrano, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di domanda e/o il rischio di disponibilita', nonche' altri rischi specifici descritti al punto 2.5. Il rischio operativo deriva da fattori al di fuori del controllo delle parti, differenziandosi per tale aspetto da rischi come quelli legati a una cattiva gestione o a inadempimenti contrattuali da parte dell'operatore economico, che non sono determinanti ai fini della qualificazione giuridica del contratto come concessione, dal momento che sono insiti anche nei contratti di appalto pubblico. 2.2 Il Rischio di costruzione e' definito all'art. 3, comma 1, lettera aaa), del codice dei contratti pubblici. In tale categoria generale di rischio si distinguono, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti rischi specifici: a) rischio di progettazione, connesso alla sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto, derivanti da errori o omissioni di progettazione, tali da incidere significativamente su tempi e costi di realizzazione dell'opera;

2. rischio di esecuzione dell'opera difforme dal progetto, collegato al mancato rispetto degli standard di progetto;

3. rischio di aumento del costo dei fattori produttivi o di inadeguatezza o indisponibilita' di quelli previsti nel progetto;

4. rischio di errata valutazione dei costi e tempi di costruzione;

5. rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori;

6. rischio di inaffidabilita' e inadeguatezza della tecnologia utilizzata. 2.3 Il Rischio di domanda e' definito all'art. 3, comma 1, lettera ccc), del codice dei contratti pubblici. Il Rischio di domanda, che puo' non dipendere dalla qualita' delle prestazioni erogate dall'operatore economico, costituisce di regola un elemento del consueto «rischio economico» sopportato da ogni operatore in un'economia di mercato. In tale categoria generale di rischio si distinguono i seguenti rischi specifici: a) rischio di contrazione della domanda di mercato, ossia di riduzione della domanda complessiva del mercato relativa al servizio, che si riflette anche su quella dell'operatore economico;

2. rischio di contrazione della domanda specifica, collegato all'insorgere nel mercato di riferimento di un'offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda. Il Rischio di domanda non e' di regola presente nei contratti nei quali l'utenza finale non abbia liberta' di scelta in ordine alla fornitura dei servizi (ad es. carceri, scuole, ospedali) e, pertanto, in tali casi, ai fini della qualificazione del contratto come PPP, e' necessaria l'allocazione in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita' di cui al successivo punto 2.4. a) 2.4 Il Rischio di disponibilita' e' definito all'art. 3, comma 1, lettera bbb), del codice dei contratti pubblici. In tale categoria generale di rischio si distinguono, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti rischi specifici: a) rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi;

2. rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator - KPI) elaborati preventivamente in relazione all'oggetto e alle caratteristiche del contratto o agli standard tecnici e funzionali prestabiliti, con conseguente riduzione dei ricavi;

3. rischio di indisponibilita' totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare. 2.5 Con riferimento ai contratti di disponibilita' si richiama l'attenzione delle amministrazioni aggiudicatrici sul combinato disposto dei commi 2 e 5 dell'art. 188 del codice dei contratti pubblici, secondo cui salvo diversa determinazione contrattuale, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell'opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del...